VwSen-250725/10/Kon/Pr

Linz, 30.09.1999

VwSen-250725/10/Kon/Pr Linz, am 30. September 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Z. J., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G. K., W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, vom 9.9.1998, Sich96-85-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 19 VStG (§ 20 VStG).

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer der "Z.GmbH" und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen zur Last gelegt, zwei namentlich angeführte Ausländer (chinesische Staatsbürger) am 2.4.1998 in dem von der Z. GmbH betriebenen China-Restaurant in K., als Hilfsarbeiter mit Fliesenverlegungsarbeiten im Buffetbereich beschäftigt zu haben, obwohl ihm für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung ausgestellt worden sei und die Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wären, wodurch er § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verletzt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschuldigten gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG Geldstrafen in der Höhe von jeweils 25.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 10 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 10 % der insgesamt gegen ihn verhängten Geldstrafen, ds 5.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk sowie durch seine eigenen Angaben erwiesen sei.

Unter Anführung und Erläuterung der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 AuslBG legt die belangte Behörde in ihrer Begründung den von ihr ermittelten Sachverhalt, welcher der objektiven Tatseite zugrunde liegt, dar.

Das Vorliegen der subjektiven Tatseite wird von der belangten Behörde im wesentlichen damit begründet, daß dem Beschuldigten aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung hätte bekannt sein müssen, daß für die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich eine behördliche Bewilligung erforderlich sei. In der Unterlassung von Erkundigungen bei der zuständigen Bewilligungsbehörde oder bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle liege zumindest ein fahrlässiges Verhalten vor, welches die Anwendbarkeit des § 5 Abs.2 VStG ausschließe.

Bei der Begründung des Strafausmaßes verweist die belangte Behörde auf die Bestimmungen des § 19 VStG und wertet bei der Strafbemessung drei Verwaltungsvorstrafen im Zeitraum von 1995 bis 1997 als erschwerend. Die belangte Behörde weist dabei darauf hin, daß keine dieser Verwaltungsstrafen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verhängt worden sei. Als erschwerend sei weiters zu werten gewesen, daß die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern auch schwerwiegende sicherheitspolitische Auswirkungen nach sich ziehe, da sich diese Personen entgegen den Bestimmungen des Fremdengesetzes im Bundesgebiet aufhielten und dadurch eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellten.

Hiezu komme auch noch, daß diese Leute zu sozialen Bedingungen beschäftigt würden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien und sich der Arbeitgeber die höheren Sozial- und Lohnkosten erspare, wodurch er sich auch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe. Dies alles treffe in besonderer Weise auch auf den Fall des Beschuldigten zu. Mildernde Umstände seien nicht festzustellen gewesen.

Die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse stellen sich nach strafbehördlicher Begründung wie folgt dar:

Monatl. Einkommen ca. 13.000 S, 400.000 S Kreditschulden, für ein Kind im Alter von 2 Jahren sorgepflichtig.

In seiner dagegen erhobenen Berufung wendet der Beschuldigte mit jeweils näherer Begründung gegen seine Bestrafung

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens,
2. unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige Beweiswürdigung und
3. unrichtige rechtliche Beurteilung ein.

Gegen das Strafausmaß bringt der Beschuldigte unter Punkt 4 der Berufung vor, daß die belangte Behörde zwar richtig festgestellt habe, daß keine einschlägige Vorstrafe vorliege, dessen ungeachtet habe sie diesen Umstand jedoch bei der Festsetzung des Strafausmaßes nicht gewürdigt. Bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage hätte die belangte Behörde sein tadelloses Vorleben, das Fehlen einer einschlägigen Vorstrafe und seine ordnungsgemäße Betriebsführung wie sein Geständnis als mildernd werten müssen, zumal das gesamte Straferkenntnis auf seiner Aussage aufgebaut sei. Es könne wohl nicht so sein, daß die Behörde seine Aussage dem verurteilenden Erkenntnis zu Grunde lege, dann diese Aussage aber nicht als mildernd im Sinne eines Geständnisses werte.

Aufgrund des Berufungsvorbringens hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche Verhandlung für Freitag, den 17. September 1999, unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

In dieser Verhandlung wurde beschuldigtenseits die angelastete Tat im besonderen nicht in Abrede gestellt. Dies insoferne, als im Rahmen der Schlußausführungen vorgebracht wurde, daß eine Notsituation vorgelegen sei, die unerlaubte Beschäftigung nur sehr kurze Zeit angedauert hätte und im übrigen auch nicht branchenmäßig (nicht gastgewerblicher Art) gewesen sei.

Aufgrund dieses Verhandlungsergebnisses hatte sich der unabhängige Verwaltungssenat nur mit den gegen das Strafausmaß vorgebrachten Einwänden auseinander zu setzen.

Hiebei ist zunächst festzuhalten, daß die belangte Behörde bei der Bemessung der innerhalb des erstqualifizierten Strafrahmens verhängten Geldstrafen drei gegen den Beschuldigten verhängte Verwaltungsstrafen, die sich jedoch auf andere Verwaltungsübertretungen als nach dem AuslBG beziehen, als straferschwerend gewertet hat. Weiters vertritt die belangte Behörde bei der Strafbemessung die Ansicht, daß die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern auch schwerwiegende sicherheitspolitische Auswirkungen nach sich ziehen und dieser Umstand ebenfalls einen Straferschwerungsgrund darstelle. Hiezu komme noch, daß die Ausländer zu sozialen Bedingungen beschäftigt würden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien und sich der Arbeitgeber die höheren Sozial- und Lohnkosten erspare, wodurch er sich auch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe. Alle diese Umstände würden auch auf den Beschuldigten zutreffen.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag dieser Ansicht der belangten Behörde betreffend das Vorliegen von Straferschwerungsgründen nur zum Teil und mit wesentlich geringerer Gewichtung zu folgen.

Wohl stellt der Umstand, daß gegen den Beschuldigten drei, wenngleich nicht einschlägige Verwaltungsstrafen verhängt wurden, einen Straferschwerungsgrund im Sinne des § 33 Z1 StGB ("mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen ......") dar, wobei jedoch in erheblichem Ausmaß zu berücksichtigen ist, daß diese Strafen wegen Verwaltungsübertretungen gänzlich anderer Art als der gegenständlichen verhängt wurden und zu dieser in keinem wie immer gearteten Bezug stehen. So gesehen sind diese drei Strafen nur in äußerst geringem Maße als straferschwerender Umstand zu werten: Die Auswirkungen dieser Strafen gehen vielmehr nur dahin, daß dem Beschuldigten der Strafmilderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit im Sinne des § 34 Z2 StGB nicht zuerkannt werden kann.

Was die von der belangten Behörde behaupteten schädlichen fremdenpolizeilichen und sozialpolitischen Auswirkungen der Tat betreffen, so sind dies Erwägungen genereller Art, die zwar für die Bewertung des Unrechtsgehaltes der Tat, nicht jedoch als Straferschwerungsgründe herangezogen werden können. Dies auch deshalb, weil entgegen den Begründungsausführungen der belangten Behörde keinesfalls bewiesen ist, daß im gegenständlichen Fall die unerlaubte Ausländerbeschäftigung nachteilige fremdenpolizeiliche Folgen nach sich gezogen hat bzw. die Ausländer zu unsozialen Bedingungen beschäftigt worden wären. Ebensowenig ist ein unlauterer Wettbewerbsvorteil nachgewiesen. Dies ist vor allem im Hinblick darauf zu bedenken, daß die Ausländer ja nicht als Gastgewerbekräfte beschäftigt worden sind, sondern mit dem Verlegen von Fliesen eine völlig branchenfremde Tätigkeit ausübten.

Da die von der belangten Behörde bei der Strafbemessung als Erschwerungsgründe herangezogenen Umstände zum Teil überhaupt nicht als solche herangezogen werden können und im übrigen nur in äußerst geringem Ausmaß vorliegen, erweisen sich die verhängten Strafen als wesentlich überhöht und waren diese sohin auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Bemerkt wird, daß das zwischenzeitlich rechtskräftige Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.1.1999, Sich96-319-1997, wegen Übertretung des AuslBG zum Tatzeitpunkt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung noch nicht dem Rechtsbestand zugehörte (vgl. z.B. VwGH vom 29.12.1986, 86/10/0132).

Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet das im Zuge der Berufungsentscheidung festgesetzte Strafausmaß für ausreichend, um den Beschuldigten in Hinkunft vor der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses waren dem Beschuldigten keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r