Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250754/14/Kon/Pr

Linz, 18.01.2000

VwSen-250754/14/Kon/Pr Linz, am 18. Jänner 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn A. S. in G. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 22.12.1998, SV96-26-1997-KM/GRM, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.1.2000, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
  2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) die verhängte Strafe auf den Betrag von 13.000 S (entspricht  944,75 €), die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 60 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auf 1.300 S (entspricht 94,47 €) herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG, § 19 VStG und § 20 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig befunden und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von der Dauer von 4 Tagen verhängt.

Der Bestrafung liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A. S. Ges.m.b.H. mit Sitz in W., und somit gemäß § 9 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und Arbeitgeber die ausländische Staatsangehörige G. F., in der Zeit von 1.6.1997 bis zumindest 26.8.1997 entgegen dem § 3 AuslBG beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde."

Hiezu hält die belangte Behörde in ihrer Begründung im Wesentlichen fest, dass die spruchbezeichnete Verwaltungsübertretung vom AMS Wels anhand der Daten der Versicherungsdatei des HVB vom 26.8.1997 festgestellt und am 2.9.1997 zur Anzeige an den Magistrat der Stadt Wels gebracht worden sei.

Mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.9.1997, SV96-26-1997, sei dem Beschuldigten der Tatbestand der unerlaubten Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen (Rumänin) G. F., zur Kenntnis gebracht worden.

Eine Rechtfertigung durch den Beschuldigten sei unterblieben.

Am 10.9.1998 sei die Ausländerin G. F., durch die Verwaltungspolizei des Magistrates der Stadt Wels als Zeugin einvernommen worden. Die Niederschrift dieser Zeugeneinvernahme samt einer Kopie des abschlägigen Bescheides des AMS Wels vom 27.8.1997, GZ:13113/1727664, Verdienstnachweisen für den Zeitraum der ungesetzlichen Beschäftigung sowie den Lohnzetteln für die legale Beschäftigung im Jahre 1997 seien der belangten Behörde (BH Wels-Land) übermittelt worden.

Dem Beschuldigten sei mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.10.1998 Gelegenheit gegeben worden, vom Ergebnis der Beweisaufnahme durch Akteneinsicht Kenntnis zu nehmen und zum Beweisergebnis (schriftlich) Stellung zu nehmen. Dies sei aber seitens des Beschuldigten unterblieben. Der Beschuldigte habe auch seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse trotz Aufforderung nicht bekannt gegeben, sodass diese geschätzt hätten werden müssen.

Seitens der belangten Behörde sei vom verwirklichten Tatbestand der unerlaubten Beschäftigung der G. F. im Zeitraum 1.6.1997 bis 26.8.1997 auszugehen gewesen.

Da der Beschuldigte bereits einmal rechtskräftig nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestraft worden sei, sei der Strafrahmen für die Wiederholungstat heranzuziehen gewesen und über den Beschuldigten die Mindeststrafe nach dem Wiederholungstatstrafrahmen verhängt worden. Im Übrigen sei die Strafbemessung nach den Grundsätzen des § 19 Abs.1 und 2 VStG erfolgt.

Milderungsgründe oder Erschwerungsgründe seien nicht zu Tage getreten.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Richtig sei, dass die ausländische Staatsangehörige G. F. im angegebenen Zeitraum in seinem Betrieb beschäftigt gewesen wäre. Nicht richtig sei es, dass für ihn zu diesem Zeitpunkt - subjektiv und objektiv - ein Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erkennbar gewesen wäre.

Die Ausländerin habe ihm glaubhaft versichert, dass sie in einem Dienstverhältnis stehe und zusätzlich ein Einkommen bräuchte, weil sie von ihrem Dienstgeber zu diesem Zeitpunkt schon zwei Monate keinen Lohn erhalten hätte. Weiters habe ihm die Ausländerin glaubhaft versichert, dass sie sich beim AMS erkundigt hätte und sie zwar kein festes Dienstverhältnis aber zumindest eine geringfügige Beschäftigung eingehen hätte können. Nachdem ihm bekannt gewesen wäre, dass eine "geringfügige Beschäftigung" sozialversicherungsrechtlich lediglich eine Unfall-versicherungspflicht auslöse, wäre ihm nicht bewusst gewesen, dass hiefür noch weitere Genehmigungen, insbesondere nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz notwendig gewesen wäre. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb er die Ausländerin ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung angemeldet habe. Aus welchem Grund hätte er die Ausländerin ordnungsgemäß gemeldet, wenn er sich bewusst gewesen wäre, dass dies einen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz darstellen würde.

In weiterer Folge habe er für die Ausländerin um Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für ein Vollarbeitsverhältnis angesucht, welches ihm ab 15.10.1997 auch bewilligt worden wäre.

Aus all diesen Gründen betone er nochmals, dass ihm im Wesentlichen die Kriterien zur Beschäftigung von Ausländern bekannt seien. Er wäre lediglich der irrigen Auffassung gewesen, dass alle diese Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung nicht zutreffen. Somit handelte es sich in seinem Fall um einen Rechtsirrtum, der auch nicht als fahrlässige Handlung gelten könne, zumal er - wie bereits angeführt - keinen Grund gehabt hätte, die Sachverhaltsdarstellung der Ausländerin als unrealistisch auszulegen.

Im Hinblick auf die aufgezeigte Sachlage und den nachvollziehbaren Rechtsirrtum stelle er auch entschieden in Abrede, dass dieses Vergehen als Wiederholungs-tatbestand angesehen werden könne.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Die bewilligungslose Beschäftigung der Ausländerin G. F. ist aufgrund deren zeugenschaftlichen Aussage und aufgrund der Eintragungen in der Versicherungsdatei erwiesen und wird im Übrigen vom Beschuldigten auch nicht bestritten. Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist sohin als voll erfüllt zu erachten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne der zitierten Gesetzesstelle dar, bei dem es dem Beschuldigten obliegt, glaubhaft darzulegen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift (§ 3 Abs.1 AuslBG) kein Verschulden trifft.

Hiefür ist es erforderlich, dass vom Beschuldigten initiativ alles dargelegt wird, was für seine Entlastung spricht.

Die diesbezüglich vom Beschuldigten in der Berufung vorgebrachten Umstände, vermögen aber keine Schuldentlastung zu bewirken. So hätte er bei Einhaltung einer durchaus zumutbaren Sorgfalt - allenfalls nach Einholung von Rechtsauskünften bei der zuständigen Behörde - das Erfordernis einer weiteren, ihm zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung erkennen müssen. Es ist daher auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt und der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG ist die unberechtigte Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Vorwegnehmend ist festzuhalten, dass von der belangten Behörde zu Recht von einer erstmaligen Wiederholung ausgegangen und zur Strafbemessung der Wiederholungsstrafrahmen herangezogen wurde, da lt. Verwaltungsstraf-registerauszug der belangten Behörde vom 22.10.1997 der Beschuldigte mit Straferkenntnis vom 10.2.1995 rechtskräftig gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a. AuslBG mit 5.000 S bestraft wurde. Entgegen seiner Behauptung in der Berufung vermag die darin von ihm aufgezeigte Sachlage in keiner Weise das Vorliegen des Wiederholungstatbestandes zu verneinen. Nähere Ausführungen zur Angemessenheit der Strafe sind entbehrlich, da von der belangten Behörde ohnehin nur die gesetzliche Mindeststrafe im Rahmen des Wiederholungstatstrafrahmens verhängt wurde. Als nicht zutreffend erweist sich allerdings die Feststellung der belangten Behörde, dass Strafmilderungsgründe nicht zu verzeichnen gewesen wären. Sie übersieht dabei, dass die Anmeldung zur Sozialversicherung bei der unberechtigten Beschäftigung eines Ausländers auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einen erheblichen Strafmilderungsgrund darstellt.

Dies zum einen deshalb, weil der Arbeitgeber dabei ein rechtstreues Verhalten in Bezug auf die sozialrechtlichen Vorschriften bekundet, und weil zum anderen die Ahndung einer unberechtigten Ausländerbeschäftigung zumeist erst durch die Anmeldung zur Sozialversicherung ermöglicht wird. Als strafmildernd kann weiters gewertet werden, dass für die Ausländerin eine gültige Beschäftigungsbewilligung, allerdings für einen anderen Arbeitgeber und für eine andere Tätigkeit als die beim Beschuldigten ausgestellt wurde. Wenn der Beschuldigte irrtümlich der Meinung gewesen ist, dass er für die Beschäftigung der Ausländerin daher keiner eigenen Beschäftigungsbewilligung bedürfe, so kann dies als ein die schuldmildernder - jedoch keinesfalls ausschließender - Rechtsirrtum gewertet werden. Die schuldmildernde Wirkung dieses Rechtsirrtums wird jedoch eingeschränkt dadurch, als der Beschuldigte bei der angeblichen Vorlage der Beschäftigungsbewilligung durch die Ausländerin hätte sehen müssen, dass diese für einen Schneidereibetrieb ausgestellt wurde, er jedoch einen Pizzeriabetrieb führt. Wenn ihm schon die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht so vertraut gewesen sind, so hätte es die Sorgfaltspflicht jedenfalls von ihm verlangt, dass er sich beim AMS Wels darüber erkundigt hätte, ob die ihm vorgelegte Beschäftigungsbewilligung auch für seinen Betrieb Gültigkeit besitzt oder nicht.

Dessen ungeachtet ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, dass im Hinblick darauf, dass keine Erschwerungsgründe vorliegen, im vorliegenden Fall doch die aufgezeigten Milderungsgründe ins Gewicht fallen und daher die oa Strafmilderung (§ 20 VStG) anzuwenden ist und darauf gestützt, die verhängte Strafe auf das nun festgesetzte Ausmaß herabzusetzen ist. Einer vollen Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung stand nicht zuletzt die Dauer der unberechtigten Beschäftigung - sie erstreckt sich über zwei Monate - entgegen.

Ein Absehen von der Strafe in Anwendung des § 21 VStG kam nicht in Betracht, da das Ausmaß des Verschuldens jedenfalls nicht diesen Grad an Geringfügigkeit erreicht, der gesetzliche Voraussetzung hiefür wäre. Ob die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben sind, war als weitere Anwendungsvoraussetzung des § 21 VStG daher nicht mehr zu prüfen.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist dem Beschuldigten kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

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