VwSen-250774/16/Kon/Pr

Linz, 25.01.2000

VwSen-250774/16/Kon/Pr Linz, am 25. Jänner 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J. W., H., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 12.2.1999, SV96-59-1998-E/Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19. Jänner 2000 zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.2, 1. Fall VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig befunden:

"Sie haben zumindest am 2.9.1998 den rumänischen Staatsangehörigen D. V. J., in Ihrem Betrieb mit Standort Haid, beschäftigt, ohne daß für den Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde."

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. wurde über den Beschuldigten deswegen eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 56 Stunden verhängt.

Hiezu führt die belangte Behörde begründend aus, dass die strafbare Tat durch die in der Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz enthaltene Sachverhaltsdarstellung, an deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit kein Anlass zu Zweifel bestehe, als erwiesen anzusehen sei.

Bei der festgesetzten Geldstrafe handle es sich um die hiefür vorgesehene Mindeststrafe.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig die volle Berufung erhoben. In dieser bestreitet er, jemals den Ausländer D. V. J. beschäftigt oder entlohnt zu haben und weist darauf hin, dass er keinen Betrieb habe. Hievon abgesehen stelle nicht nur nach dem Gesetz, sondern auch nach den Denkgesetzen, eine Sachverhaltsdarstellung keinen Beweis dar. Deren Unrichtigkeit und Bedenklichkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass er nicht Gewerbetreibender sei.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund des Berufungsvorbringens zur Klärung des Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 19. Jänner d.J. durch Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Im Hinblick auf den Wortlaut des Tatvorwurfes: ".......in Ihrem Betrieb mit Standort H." in Verbindung mit dem Vorbringen in der Berufung, keinen Betrieb zu besitzen, wurde Einsicht in das Gewerberegister der BH Linz-Land genommen. Lt. Gewerberegisterauskunft der Bezirksverwaltungsbehörde (Fax vom 16.12.1999) bestehen für den Standort H., folgende Gewerbeberechtigungen:

1. Vermietung von Toilettenwagen (Bescheid der BH Linz-Land vom 27.11.1981, Ge-6651/2-81) und
2. Vermietung von Zelten (Bescheid der BH Linz-Land vom 27.11.1981, Ge66541/1-81).

Für die genannten Gewerbe scheint jeweils Frau H. W., Anschrift: H., als Gewerbeinhaberin auf.

Dass der Beschuldigte nicht selbständig erwerbstätig ist, war auch festzustellen, weil er aufgrund einer eingereichten Vertagungsbitte wegen Krankheit eine ärztliche Bescheinigung, ausgestellt von Dr. P. Sch., prakt. Arzt, L., beigebracht hat, aus welcher hervorgeht, dass er zur Oö. GKK unter der Versicherungs-Nr. angemeldet ist.

Weiters war noch vor Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung anhand der Aktenlage festzustellen, dass Zulassungsbesitzerin des LKW mit dem Kennzeichen in welchem der verfahrensgegenständliche Ausländer bei der Verkehrskontrolle am Vorfallstag angetroffen wurde, ebenfalls Frau H. W. ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 19. Jänner d.J. - der Beschuldigte ist zu dieser trotz nachweisbarer Ladung nicht erschienen - wurden die Meldungsleger BI H. H. und RI F. St. zeugenschaftlich einvernommen. Die Aussagen der genannten Zeugen stehen dabei im Wesentlichen im Einklang mit der Tatdarstellung lt. Anzeige der BPD Linz vom 3.9.1998.

Aus der Aussage des Zeugen RI F. St., welcher im Übrigen bei der Amtshandlung am 2.9.1998 federführend war, geht im Wesentlichen hervor, dass sich der Ausländer im Klein-LKW, dessen Zulassungsbesitzerin Frau H. W. war, befand. Dieser Klein-LKW war in Richtung Mühlviertel unterwegs und mit Gerätschaften beladen, die bei Zeltfesten zum Getränkeausschank Verwendung finden. Dies deckt sich auch mit den in der Polizeianzeige festgehaltenen Angaben des M. W., welcher bei der Anhaltung am 2.9.1998 sinngemäß angegeben habe, nach Selker (pol. Bezirk Freistadt) zum Zeltfest fahren zu müssen. Hervorzuheben ist, dass der Zeuge RI St. angab, sich jedenfalls genau daran erinnern zu können, dass der Ausländer bei seiner Vernehmung angegeben habe, dass er vom Beschuldigten J. W. gefragt worden sei, ob er auch bei ihm arbeiten könnte. Der Ausländer habe bei seiner Vernehmung immer nur von James gesprochen, den er bei einer anderen Tätigkeit bei anderen Leuten kennen gelernt habe.

Der Zeuge BI H. H. gab bei seiner Vernehmung sinngemäß im Wesentlichen an, sich noch an die straßenpolizeiliche Amtshandlung erinnern zu können, ebenso dass der Ausländer in der Mitte des angehaltenen Fahrzeuges gesessen sei. Er habe bei dieser straßenpolizeilichen Amtshandlung am 2.9.1998 somit nur Sicherungsdienst geleistet und EKIS-Anfragen durchgeführt. Aus diesem Grund konnten bezüglich des Vorwurfes der unberechtigten Ausländerbeschäftigung keine Angaben vom genannten Zeugen mehr eingeholt werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt und eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeiterlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Es ist zunächst aufzuzeigen, dass der Begriff des Arbeitgebers im Ausländerbeschäftigungsgesetz weit gefasst ist und nicht allein auf das Vorliegen der Unternehmer- bzw. Gewerbetreibendeneigenschaft gebunden ist. Auch Privatpersonen, die die Entlohnung des von ihnen beschäftigten Ausländers in einer Buchführung nicht als Lohnaufwand verbuchen können, gelten als Arbeitgeber, sofern sie eine, wenn auch bloß funktionelle, Autorität diesem gegenüber ausüben. Es genügt dabei, dass der ausländische Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Aufzuzeigen ist auch, dass Tatort der unberechtigten Ausländerbeschäftigung nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - wobei diesfalls aber immer Unternehmereigenschaft des Arbeitgebers vorliegen muss - Sitz seines Unternehmens ist. Dies wird vom Verwaltungsgerichtshof damit begründet, dass dort (am Sitz des Unternehmens) in der Regel die nach dem AuslBG pönalisierte Beschäftigung eingegangen wird bzw. von dort aus die allenfalls erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu beantragen wäre (VwGH 15.9.1994, 94/09/0140, 19.1.1995, 94/09/0258 u. a.).

Nach dem Wortlaut des Tatvorwurfes lt. Schuldspruch: " ....... in ihrem Betrieb mit Standort ..... H.," wäre Tatort sohin der Betrieb des Beschuldigten im angeführten Standort. Im Sinne einer ausreichenden Tatkonkretisierung gemäß § 44a VStG wäre dabei auch erforderlich gewesen, anzuführen, um welche Art von Betrieb es sich handelt. Eine unberechtigte Ausländerbeschäftigung kann dem Beschuldigten jedoch an dem so bezeichneten Tatort aber gerade nicht zugerechnet werden, da er, wie von ihm auch in der Berufung zutreffend eingewendet wurde, über einen Betrieb mit diesem Standort nicht verfügt. Dies ergibt sich zum einen, dass der im Schuldspruch angeführte Tatort der Gewerbestandort von H. W. ist, zum anderen mit der Inhaberschaft eines Betriebes immer eine selbständige Erwerbstätigkeit in Verbindung gebracht werden muss. Von einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschuldigten in einem eigenen Betrieb am vorangeführten Standort kann aber aufgrund der ermittelten Sachlage nicht ausgegangen werden. Wenngleich soweit mit ausreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte in Beziehung zum Ausländer gestanden hat, kann ihm jedoch aber anhand der aufgezeigten Umstände nicht eine unberechtigte Ausländerbeschäftigung in Form unmittelbarer Täterschaft für den im Spruch genannten Tatort angelastet werden.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h