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VwSen-250782/18/Lg/Bk

Linz, 17.03.2000

VwSen-250782/18/Lg/Bk Linz, am 17. März 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Fragner) nach der am 9. März 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau S gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 9. März 1999, Zl. SV-96/85-1997-E/Mü, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 10.000 S (entspricht  726,73 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt. Der erste Satz des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten: "Sie haben es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als Außenvertretungsbefugte iSd § 9 VStG der K Kommandit-Erwerbsgesellschaft, S zu verantworten, dass am 8.11.1997 die ungarische Staatsangehörige T geb., von dieser Gesellschaft in dem von dieser Gesellschaft betriebenen Lokal "G in T, beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war." Als geltende Fassung des AuslBG ist BGBl.Nr. 776/1996 zu zitieren.

II. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigen sich auf 1.000 S (entspricht  72,67 Euro) . Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 50.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 280 Stunden verhängt, weil sie am 8.11.1997 in ihrem Lokal "G, die ungarische Staatsangehörige T beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Anzeige des GP Traun vom 10.12.1997 verwiesen und zur Rechtfertigung der Bw, die Ausländerin habe sich zwar im Lokal aufgehalten, sei aber nicht beschäftigt worden, Stellung genommen. Die Tat sei jedoch durch die Aussage des Zeugen M erwiesen.

Die Bemessung der Geldstrafe wird nicht begründet.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass die Bw lediglich das Lokal G gepachtet habe. Dieses Lokal befinde sich im Keller. Weitere Räumlichkeiten habe die Bw nicht gepachtet, weshalb sie auch kein Zimmer zur Verfügung gestellt haben kann. Im Obergeschoß dieses Gebäudes befindet sich das Restaurant "S".

Die gegenständliche Ausländerin sei die Freundin des Herrn S. Sie sei nicht im Lokal der Bw illegal beschäftigt gewesen.

Der Zeuge M habe sowohl S als auch der Ausländerin bares Geld dafür geboten, die Ausländerin für eine Nacht mitzunehmen. S habe dem Ausländer erklärt, dass das Mädchen seine Freundin sei und nicht für Geld mit jemandem mitgehen würde.

Zum Strafausmaß wird bemerkt, dass die Bw seit 1. Jänner 1998 den Betrieb der G aufgegeben habe, da sie geheiratet und mit ihrem Gatten die Zukunft gestaltet habe. Sie verdiene derzeit monatlich netto 7.662 S (Lohnzettel liegt bei). Sie könne die hohe Strafe daher nicht bezahlen. Auch der Antritt zur Ersatzfreiheitsstrafe komme wegen der Schwangerschaft der Bw nicht in Betracht.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

3.1. Laut Anzeige des GPK Traun vom 10.12.1997 habe die Ausländerin am 8.11.1997 mit dem türkischen Sta. G den Geschlechtsverkehr ausgeübt. Dieser habe die Gendarmerie um Intervention ersucht, woraufhin von Insp. M und Insp. R Ersterhebungen durchgeführt worden seien. Dabei sei um 4.56 Uhr außer der gegenständlichen Ausländerin noch eine weitere Animierdame (Blondine) angetroffen worden. Der Kellner R habe die Tat bestritten. Ebenso die gegenständliche Ausländerin, welche angegeben habe, nur als Kellnerin tätig zu sein. Bei einer Kontrolle am 17.11.1997 um 23.15 Uhr seien außer der gegenständlichen Ausländerin der Kellner S und drei weitere ungarische Animierdamen angetroffen worden (BI P, RI G). Die Bw sei bei keiner der beiden Kontrollen angetroffen worden. Es sei aus mehreren Kontrollen bekannt, dass im gegenständlichen Lokal illegal die Prostitution ausgeübt werde. Die gegenständliche Ausländerin scheine an der Adresse, gemeldet auf.

M gab am 17.11.1997 gegenüber BI P zu Protokoll: Er habe sich in das Lokal begeben, weil in der Bevölkerung bekannt sei, dass dort die Prostitution ausgeübt werde. Nachdem er sich an einen Tisch gesetzt habe, sei die gegenständliche Ausländerin zu ihm gekommen und habe ihm gesprächsweise angeboten, mit ihr auf das Zimmer zu gehen. Eine halbe Stunde Zimmerbesuch koste 1.800 S, eine Stunde 2.800 S. G habe sich gedacht, dass der Betrag von 2.800 S für eine Stunde günstiger sei und habe sich deshalb damit einverstanden erklärt. Von der Beistellung von Getränken sei nicht die Rede gewesen.

Die Dame habe den Betrag von 2.800 S noch bei Tisch kassiert und hieraufhin dem Kellner das Geld übergeben. Daraufhin sei G der Dame über mehrere Stiegen in ein Zimmer nachgegangen. Danach sei es zum Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Präservativs, welches die Dame zur Verfügung gestellt habe, gekommen. Es sei ein normaler Geschlechtsverkehr ausgeführt worden, nach dessen Beendigung die Dame das Präservativ genommen und es auf den Tisch gelegt habe. Da erst etwa eine halbe Stunde vergangen gewesen sei, habe G den Geschlechtsverkehr noch einmal ausführen wollen, die Dame habe sich aber geweigert und gemeint, für eine halbe Stunde sei nur einmal vorgesehen. Da G aber für eine Stunde bezahlt habe, habe er darauf bestanden oder das Geld zurückhaben wollen. G habe sich daraufhin in das Lokal zum Kellner begeben, um das Geld zurückzuverlangen. Der Kellner habe dann gemeint, er habe kein Geld. Das Geld habe die Dame. Diese aber meinte, sie habe das Geld nicht, worauf der Kellner gesagt habe, dass das einfach nicht gehe. G habe sich wegen dieser Auseinandersetzung mit der Gendarmerie in Verbindung gesetzt. Die daraufhin erschienenen Beamten hätten die Sache nicht im Sinne G regeln können. Gegenüber den Gendarmeriebeamten hätten der Kellner und die Dame plötzlich bestritten, dass letztere mit G auf dem Zimmer war. Die Dame habe auch den ausgeführten Geschlechtsverkehr bestritten. G habe den Beamten zuerst das Zimmer beschreiben müssen und ihnen hieraufhin das Zimmer gezeigt.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung nahm die Bw am 24.2.1998 dahingehend Stellung, dass sie von dem Aufenthalt der Ausländerin in ihrem Lokal nichts gewusst habe. Man möge sich mit dem Kellner S in Verbindung setzen, da dieser damals im Lokal anwesend gewesen sei.

Am 16.2.1998 sagte R am Stadtamt T aus: Die Ausländerin habe ihn Mitte Oktober angerufen, ob sie auf Besuch "zu uns" kommen könne. Der Zeuge habe ihr gesagt, dass das Lokal gerade umgebaut werde. Da die Bauarbeiten früher als geplant fertig geworden seien, habe er mit der Arbeit als Kellner angefangen. Die Ausländerin sei zu diesem Zeitpunkt da gewesen. Sie habe sich im ersten Stock aufgehalten und sei ins Lokal gekommen, wenn ihr langweilig gewesen sei. So auch zum fraglichen Zeitpunkt. Sie sei an einem Tisch im Lokal gesessen und habe in einer ungarischen Zeitschrift gelesen. Um 4.00 Uhr sei der Türke ins Lokal gekommen, habe sich an einem Nebentisch gesetzt und einen Kaffee bestellt. Er habe die Frau am Nebentisch zu einem Getränk eingeladen. Daraufhin habe sich die Ausländerin zu dem Türken an den Tisch gesetzt. Der Mann habe noch ein Bier bestellt und sofort bezahlt. Die Ausländerin habe gesagt, sie habe Kopfweh und gehe auf das Zimmer um ein Aspirin zu nehmen. Der Türke sei ihr gefolgt, wobei der Zeuge annahm, dass er auf die Toilette gehe. Vor dem Zimmer habe der Türke die Ausländerin bedrängt, weshalb diese wieder herunter gekommen sei und dies dem Zeugen erzählt habe. Der Türke habe daraufhin das Geld für das Getränk, das er der Frau bezahlt habe, wieder zurückverlangt. Der Türke habe mit der Gendarmerie telefoniert, worauf diese gekommen sei. Wenn der Zeuge gewusst hätte, welche Lügen der Türke erzählt, hätte er ihm die 280 S zurückgegeben. Der Zeuge habe von der Ausländerin nicht 2.800 S entgegengenommen, lediglich 280 S für ein Getränk. Das Zimmer, welches der Türke ansprach, sei der private Wohnraum des Zeugen. Die Ausländerin sei eine Bekannte des Zeugen und habe nicht als Kellnerin im Lokal gearbeitet. Die Ausländerin habe auch keinesfalls eine Anbahnung mit dem Türken vorgenommen, vielmehr habe der Türke vergeblich eine Anbahnung versucht.

Am 7.4.1998 sagte S bei dem Marktgemeindeamt M aus, dass er seiner damaligen Aussage nichts hinzuzufügen habe. Es sei unwahr, dass die Ausländerin am 17.11.1997 noch in der Bar anwesend gewesen sei. Sie sei damals bereits in Ungarn gewesen.

Am 9.6.1998 sagte M vor dem Stadtamt T aus: Er halte seine Aussage vor der Gendarmerie Traun vollinhaltlich aufrecht. Die Angaben des Zeugen S seien unrichtig.

Am 31.8.1998 gab die Bw am Stadtamt Traun zu Protokoll: Die Ausländerin sei die Freundin von S gewesen. Sie sei keineswegs im Lokal als Kellnerin beschäftigt gewesen. Mehr könne sie nicht sagen, da sie zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal gewesen sei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte die Bw aus, die "G" sei zur Tatzeit von der K KEG, deren Gesellschafterin sie gewesen sei, betrieben worden. Die Bar habe sich in ihrem Elternhaus befunden. In diesem Haus habe sie mit ihrem Gatten das Haubenrestaurant "S" gegründet und betrieben. Wegen der Störung des Restaurants durch die "G" sei es zu Streitereien gekommen. Letztlich sei sie aus der K KEG ausgeschieden und habe der Betrieb des Restaurants eingestellt werden müssen, woraus ihr Schulden geblieben seien.

Die Bw habe zur Tatzeit lediglich die Buchhaltung geführt und ihr Bruder die "G" geleitet. Daher kenne sie den gegenständlichen Sachverhalt nur aus Erzählungen. Sie könne aber die Angabe S, dass es sich bei der Ungarin um seine Freundin handelte, bestätigen, weil sie die beiden öfter gemeinsam im Gastgarten gesehen habe.

Aufgrund ihrer Buchführungsaufgabe wisse sie, dass die Animierdamen der "G" nicht in der Buchhaltung aufschienen. Zu ihrer finanziellen Situation gab die Bw an, dass sie ein Karenzgeld von 5.700 S beziehe. Ihr Gatte sei nunmehr in einer Versicherungsgesellschaft tätig und verdiene ungefähr 15.000 S. Die Bw habe ein Baby und 1,2 Mio S Schulden.

Der Zeuge M sagte aus, die gegenständliche Ausländerin sei gekleidet gewesen wie die anderen Animierdamen auch. Sie habe sich zu ihm an den Tisch gesetzt und den Geschlechtsverkehr angeboten, worauf man in das Zimmer der Ausländerin gegangen sei und dort den Geschlechtsverkehr vollzogen habe, nicht jedoch in dem dem bezahlten Preis entsprechenden Ausmaß. Da ihm vom Kellner und der Ausländerin die Zurückzahlung des der Leistungsvorenthaltung entsprechenden Geldanteils verweigert worden sei, habe er die Polizei herbeigerufen.

Den eingetroffenen Gendarmen habe der Zeuge das gegenständliche Zimmer im ersten Stock gezeigt. Das Zimmer sei eine Art Schlafzimmer mit französischem Bett, Nachtkästchen und Waschbecken gewesen.

Mit der Ausländerin habe er sich auf Deutsch verständigt. Er habe ihr auch ein hochpreisiges Getränk bezahlt.

Der Zeuge R sagte aus, die Ausländerin, damals seine Freundin, sei bei ihm zu Besuch gewesen. Sie sei damals auf eigenen Wunsch in Österreich geblieben, obwohl ihr der Zeuge gesagt habe, dass er wegen des verfrühten Abschlusses von Bauarbeiten und der damit verbundenen Wiederaufnahme des Barbetriebs bzw seiner Tätigkeit in der Bar keine Zeit mehr für sie hätte. Sie habe die gegenständliche Nacht im "Gästezimmer" verbracht, sei dann aber in die Bar gekommen und habe sich dort mit der Lektüre eines ungarisch-deutschen Wörterbuches beschäftigt. Sie sei nicht so erotisch gekleidet gewesen wie die anderen Mädchen im Lokal; sie habe Rock, Bluse und Gilet getragen.

G habe sich zur Ausländerin an den Tisch gesetzt und ihr einen Piccolo aufgedrängt, den diese getrunken habe. Dann habe er ihr 300 S für einen weiteren Piccolo gegeben, den sie sich von der Bar holen sollte. Diesen Piccolo habe die Ausländerin aber nicht getrunken, weil sie wegen Regelschmerzen, die sie seit dem Vortag gehabt habe, auf ihr Zimmer gegangen sei. Warum sich die Ausländerin trotz Regelschmerzen ins Lokal gesetzt habe, wisse der Zeuge nicht. G sei ihr nachgegangen um mit ihr einen Geschlechtsverkehr zu vereinbaren.

Die "G" habe über keine offene Außentür verfügt. Man habe nur nach Läuten Einlass bekommen. Bei den vier "Gästezimmern" im ersten Stock habe es sich um private Wohngelegenheiten gehandelt, welche nicht zu Prostitutionszwecken genutzt worden seien. Vielmehr hätten dort der Bruder der Bw, dessen Gattin und der Zeuge gewohnt. Der Zeuge habe an sich bei seiner Mutter in M gewohnt, das Zimmer aber benutzt, wenn er - aushilfsweise - als Kellner benötigt wurde. Die Ausländerin habe er nicht in seine Wohnung bei seiner Mutter, welche ihn auch finanziell unterstütze, mitgenommen, weil diese keine Freude damit gehabt hätte.

Bezahlt sei der Zeuge von der Bw worden. Der Zeuge sei nur arbeiten gekommen, wenn ihn die Bw rief. Er habe tageweise ausgeholfen und dafür jeweils Vorschüsse auf den Monatslohn erhalten. Wer als eigentlicher Kellner im Lokal gearbeitet habe, wisse er nicht.

Der Zeuge S (GPK T) schilderte, wie die Gendarmerie von G gerufen wurde und er den Gendarmen das Zimmer zeigte. Das Zimmer sei violett eingerichtet und dämmerlichtartig beleuchtet gewesen. Auch die Einrichtung habe auf ihn nicht den Eindruck eines normal bewohnten Zimmers gemacht.

Nach der Zimmerbesichtigung hätten der Kellner und die Ausländerin die Behauptungen G bestritten. Die Ausländerin sei, wie auch die sonstigen Damen, leicht bekleidet gewesen.

Der Zeuge N (GPK T) schilderte ebenfalls die näheren Umstände der Herbeirufung der Gendarmerie durch G und dessen Führung in das gegenständliche Zimmer. Die Ausländerin habe behauptet, mit G nur etwas getrunken zu haben. Sie sei so leicht gekleidet gewesen, wie Animierdamen es eben sind. Das Zimmer sei vom Flair her (Beleuchtung, Farbgebung) keine normale Wohngelegenheit gewesen sondern ein Zimmer, wie es in solchen Lokalen eben üblich ist.

Die Bw sei dem Zeugen als Chefin bzw Betreiberin des Lokals von Ermittlungen her bekannt gewesen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet die Angaben des M als glaubwürdig. Dafür spricht nicht nur das persönliche Auftreten des Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, sondern auch die Widerspruchsfreiheit seiner Angaben während des gesamten Verfahrens. Ferner spricht für die Richtigkeit der Angaben dieses Zeugen, dass unstrittig feststeht, dass er im Streit die Gendarmerie verständigte, was bei bloß frustrierter Zudringlichkeit nicht lebensnah wäre. Darüber hinaus vermochte der Zeuge den Gendarmen zielsicher das Zimmer zu zeigen, in welchem der Geschlechtsverkehr seinen Angaben nach vollzogen wurde. Schließlich passt dazu auch das Ambiente und zwar sowohl was die Kleidung der "Damen" als auch das "Flair" des Zimmers betrifft. Hinsichtlich der Kleidung der "Damen" (einschließlich jener der gegenständlichen Ausländerin) und des Eindrucks des Zimmers decken sich die Angaben des Zeugen mit jenen des Gendarmen.

Demgegenüber ist die Aussage des Zeugen S, die Ausländerin habe - als einzige Frau im Lokal - "gewöhnliche" (nicht "erotische") Kleidung getragen durch die gegenteiligen Aussagen der drei oben genannten Zeugen widerlegt. Vor diesem Hintergrund erscheint es wenig glaubwürdig, dass die von der Regel geplagte Ausländerin sich weit nach Mitternacht in Animierkleidung in eine Animierbar begeben und dort ein Wörterbuch studiert haben soll. Schwer verständlich wäre auch die Motivation der Ausländerin, wäre sie bloß eine ihren (über 20 Jahre älteren und finanziell von seiner Mutter abhängigen) Freund besuchende Touristin gewesen, warum sie, obwohl der Freund keine Zeit mehr für sie hatte, ihren Resturlaub lieber in einem Lokal wie diesem verbracht haben sollte, anstatt nach Hause zu fahren. Ungewöhnlich ist auch die Meldung einer Freundin an der Adresse des Betriebs des Arbeitgebers. Kaum verständlich wäre auch, warum sich G bei Ablehnung des Geschlechtsverkehrs durch die Ausländerin die Gendarmerie geholt haben sollte, anstatt sich einer anderen Dame zu nähern. Auch scheint bei der von den Gendarmen beschriebenen Ausgestaltung der Zimmer die Bezeichnung als Wohngelegenheiten, in der die Prostitution nicht ausgeübt wurde bzw sogar als Wohnung für Familienangehörige der Bw als wenig glaubhaft. Insgesamt machte der Zeuge, auch nach seinem persönlichen Auftreten, keinen glaubwürdigen Eindruck.

Mithin erscheint erwiesen, dass die Ausländerin im gegenständlichen Lokal gegen Bezahlung den Geschlechtverkehr ausübte. Es entspräche nun nicht der Lebenserfahrung, dass sie dies - neben anderen "Damen" - in einem ihr nicht gehörenden Lokal auf eigene Rechnung tat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Prostitutionsausübung im Rahmen des Lokalbetriebs geschah, was auch durch die niederschriftliche Aussage der Ausländerin gegenüber Beamten des GPK T, wonach die Ausländerin dem Kellner das Entgelt für den Geschlechtsverkehr übergeben hatte, bestätigt wird. Da aber andererseits keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Ausländerin ihre Arbeitsleistungen im Verhältnis zum Lokalbetrieb unentgeltlich erbrachte, ist von einem Arbeitsverhältnis oder zumindest einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. In diese Richtung weist auch, dass die Ausländerin an der Adresse des Lokals gemeldet war und dort gewohnt hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Prostitution nicht in der Buchhaltung der K KEG aufschien, da die Prostitutionsausübung im Lokal illegal gewesen wäre.

Betrieben wurde das Lokal nach Aussage der Bw von der K KEG mit Sitz in T. Deren persönlich haftende Gesellschafterin war laut Firmenbuch die Bw. Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von einem gesetzlichen Strafrahmen von 10.000 S bis 60.000 S sowie von den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegebenen finanziellen Verhältnissen der Bw auszugehen. Erschwerungs- und Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere wirkt nicht mildernd, dass sich die Bw als persönlich haftende Gesellschafterin laut eigenen Angaben nicht um den Geschäftsbetrieb gekümmert haben will. Unter diesen Umständen erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe als angemessen. Eine Anwendung des § 20 VStG kommt mangels Überwiegens von Milderungsgründen nicht in Betracht. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, scheidet auch eine Anwendung des § 21 VStG aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t

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