VwSen-250788/8/Kon/Pr

Linz, 30.03.2000

VwSen-250788/8/Kon/Pr Linz, am 30. März 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn K. R. sen., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. P., Mag. V. & Partner, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 9. März 1999, SV96-20-1997, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 2. Fall, VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Die K. R. GnbR. mit dem Sitz in D., hat am 02.09.1997 auf dem Gelände der Rieder Messe in 4910 Ried i.I., bei ihrem Fahrgeschäft "M. M." die Ausländer 1. K. A., 2. S. K., 3. Z. Z., 4. A. D., und 5. J. J., alle polnische Staatsangehörige, als Schaustellergehilfen beschäftigt, ohne daß ihr für diese eine Entsendebewilligung erteilt wurde. Hiefür sind Sie als persönlich haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K. R.GnbR.,gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs.1 Z1a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 78/1997.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß § 28 Abs.1 Z1a leg.cit. über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe zu 1. bis 5. von je S 20.000,-- falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe von je 1 Woche.

Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

zu 1. bis 5. je S 2.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher

S 110.000,--."

Hinsichtlich ihres Schuldspruches führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begründend im Wesentlichen aus, dass der Beschuldigte der an ihn ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.10.1997, SV96-20-1997, in welcher ihm Gelegenheit gegeben worden wäre, sich zu rechtfertigen, nicht wahrgenommen habe. Es sei sohin davon auszugehen gewesen, dass er der ihm angelasteten Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in fünf Fällen nichts entgegenzuhalten habe. Im Übrigen sei die illegale Beschäftigung der Ausländer, für welche er aufgrund der gegebenen Beschäftigungssituation entsprechende Entsendebewilligungen benötigt hätte, durch das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels festgestellt worden.

Eine Begründung zum Vorliegen der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser unter anderem eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Sinngemäß führt er dazu begründend im Wesentlichen aus, dass im gegenständlichen Fall eine Entsendebewilligung nicht erforderlich gewesen wäre, weil der Tatbestand des § 18 Abs.2 AuslBG vorliege.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Entsendebewilligung erteilt wurde.

Diese Bestimmung ist auf in- und ausländische Arbeitgeber, deren Betriebssitz im Inland gelegen ist, anzuwenden.

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als 6 Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von 4 Monaten erteilt werden darf.

Diese Bestimmung ist auf ausländische Arbeitgeber anzuwenden, deren Betriebssitz nicht im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union gelegen ist.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass, wie sich aus dem Tatvorwurf und auch aus der gesamten Aktenlage ergibt, es sich beim Beschuldigten um einen ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, nämlich der Bundesrepublik Deutschland, handelt (§ 18 Abs.12 AuslBG). Bei den von ihm beschäftigten Ausländern (polnische Staatsangehörige) handelt es sich um sogenannte Drittstaatsangehörige, welche nicht von der Bestimmung des § 1 Abs.2 lit.m leg.cit. erfasst sind.

Aufgrund dieses Umstandes erweist sich allein schon die Subsumtion des Sachverhaltes unter die Bestimmungen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, durch die belangte Behörde als verfehlt, weil sie der gemeinschaftsrechtlichen Situation nicht Rechnung trägt.

Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG ist die Beschäftigung von Ausländern, die nicht von § 1 Abs.2 lit.m erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen 6 Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung gelten, sofern in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über die Entsendebewilligung. Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung nicht gegeben, gelten die übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

Als Dienstleistungen gelten unter anderem auch gewerbliche Tätigkeiten (VwGH 97/09/0262, 26.5.1999). Im gegenständlichen Fall liegt eine Ausübung des Schaustellergewerbes durch den Beschuldigten vor.

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 Abs.12 - 16 als Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union einen Ausländer ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates des EWR ohne EU-Entsendebestätigung im Inland beschäftigt.

Daraus folgt, dass ein ausländischer Arbeitgeber im Sinne des § 18 Abs.12 für die Beschäftigung eines Drittstaatsangehörigen im Inland einer EU-Entsendebestätigung bedarf und nicht einer Entsendebewilligung.

Die dem Beschuldigten angelastete Tat, nämlich die Beschäftigung der im Spruch angeführten ausländischen Arbeitnehmer (Drittstaatsangehörige) ohne dass ihm für diese eine Entsendebewilligung erteilt wurde, stellt sohin keine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG dar.

Sollte die belangte Behörde - der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet dies nicht für ausgeschlossen - irrtümlich anstatt des Terminus "Entsendebestätigung" im Tatvorwurf den der "Entsendebewilligung" verwendet haben, wäre eine Berichtigung nach § 62 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG dennoch nicht möglich, weil sich damit eine unzulässige Tatauswechslung zu Lasten des Beschuldigten verbinden würde.

Angemerkt sei noch, dass der Straftatbestand des § 28 Abs.1 Z5 lit.a AuslBG, der im gegenständlichen Fall vorliegen könnte, einen wesentlich geringeren Strafrahmen (Strafobergrenze von 15.000 S) vorsieht, als jener des § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit.

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 21.05.2003, Zl.: 2000/09/0105-8