VwSen-250796/19/Kon/Pr

Linz, 30.06.2000

VwSen-250796/19/Kon/Pr Linz, am 30. Juni 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn D. V., B. Sch., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. B., B. Sch., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5.5.1999, SV96-18-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10.4.2000, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten unter Faktum 2 zur Last gelegt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Pizzeria V. GesmbH, B. Sch., verantwortet zu haben, dass diese Gesellschaft die kroatische Staatsangehörige S. K., geb. , in der Zeit vom 2.11.1998 - 5.11.1998 als Küchengehilfin in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im genannten Betrieb in B. Sch., beschäftigt zu haben, ohne dass vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sei, obwohl Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen dürfen, wenn ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Er habe dadurch folgende Rechtvorschrift verletzt:

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschuldigten gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm § 9 VStG eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 56 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) verpflichtet, 2.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der Beschuldigte mehrmals aufgefordert worden sei, entsprechende Unterlagen (Urkunden etc.) vorzulegen, aus denen zweifelsfrei hervorgehe, dass Frau K. tatsächlich seine Kusine sei. Entgegen seiner Zusage habe er bislang keine entsprechenden Nachweise erbracht.

Vor dem Betreten der Pizzeria sei durch das Küchenfenster sowohl Herr S. als auch Frau K. bei der Zubereitung von Speisen beobachtet worden, sodass seine Angaben, Frau K. hätte seiner Mutter bloß beim Putzen geholfen, nicht der Wahrheit entsprächen. Zudem liege die Vermutung nahe, dass Frau K. während ihres "Besuches" als zusätzliche Arbeitskraft in der Küche Verwendung gefunden habe, da die Mutter des Beschuldigten, bedingt durch eine Operation, nicht voll einsetzbar gewesen wäre.

Die Behörde werte die Angaben des Beschuldigten, wonach Frau K. seine Kusine sei und ihre Arbeitsleistung lediglich während eines Besuches aus reiner Gefälligkeit und sinngemäß im Rahmen persönlicher, familiärer und freundschaftlicher Beziehung erbracht hätte, als unglaubwürdige Schutzbehauptung.

Unter Berücksichtigung der bereits angeführten Kriterien, welche einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person kennzeichneten, sei für eine Zuordnung unter den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 AuslBG maßgeblich, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde.

Würden diese Tätigkeiten freiwillig ausgeübt, fehlten lediglich die Voraussetzungen für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit zum Arbeitgeber.

Der Beschäftigte müsse in den Arbeitsablauf des Betriebes eingebunden sein. Die Arbeiten müssten auf Anweisung eines Beschäftigers erfolgen und für den Empfänger einen wirtschaftlichen Wert haben. Die Dienstleistung müsse der Intention erfolgen, ein fremdes Interesse zu befriedigen und somit fremdwirtschaftlich zweckbestimmt zu sein.

Unabdingbare Voraussetzung sei jedoch, dass die Arbeit gegen Entgelt erfolge.

Entgeltlichkeit liege nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch schon dann vor, wenn der Beschäftiger für die geleistete Arbeit lediglich Unterkunft und Verpflegung gewähre.

Eine unentgeltliche Hingabe Geldwert der Leistungen (im gegenständlichen Fall Kost und Quartier), sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung unwahrscheinlich, zumal dann, wenn sie durch einen Geschäftsführer erfolge, welcher überdies Arbeitskräftebedarf habe. Unbeschadet der Bestimmungen des § 1152 ABGB sei daher vom Vorliegen einer Entgeltvereinbarung bei Arbeitsverhältnissen oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen.

Aufgrund der eigenen dienstlichen Wahrnehmung und der von Frau K. unter Wahrheitspflicht gemachten Aussagen gehe die Behörde davon aus, dass die Ausländerin vom 2.11.1998 bis 5.11.1998 täglich ca. 4 Stunden im Interesse des Beschuldigten und unter seinen Anweisungen Hilfsarbeiten in der Küche der Pizzeria V., ohne die erforderliche arbeitsrechtliche Bewilligung, verrichtet habe.

Weiters sei erwiesen, dass die genannte Ausländerin unentgeltlich im Quartier St. untergebracht gewesen wäre und die Verpflegung kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei (sogenannter Naturallohn), sodass diese Umstände in der Gesamtschau, falls als ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu beurteilen gewesen wären.

Außerdem sei auf § 28 Abs.7 AuslBG zu verweisen, wonach von der Bezirksverwaltungsbehörde eine nach diesem Gesetz unberechtigte Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen würden, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Gestützt auf das vorliegende Ermittlungsergebnis sei der objektive Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG hält die belangte Behörde hinsichtlich der subjektiven Tatseite fest, dass dem Beschuldigten die Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, nicht gelungen sei.

Gegen dieses zu Faktum 2 ergangene Straferkenntnis (unberechtigte Beschäftigung der kroatischen Staatsangehörigen S. K.) hat der Beschuldigte rechtzeitig volle Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Im angefochtenen Straferkenntnis werde von der Behörde festgestellt, dass nach Angaben der betroffenen S. K. diese selbst lediglich aus Gründen eines Besuches nach Österreich eingereist sei und ihren Cousin D. V. besucht habe. Sie habe lediglich sich selbst angeboten, aushilfsweise bei Arbeiten mitzuhelfen. Hiefür habe sie aber weder Entgelt erhalten noch verlangt. Überdies sei vom Antragsteller auch vorgebracht worden, dass Frau K. nicht für Kocharbeiten, sondern für Aushilfstätigkeiten beim Putzen verwendet worden wäre.

Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei jedoch, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs.2 leg.cit.vorliege. Zumal mit Frau K. weder eine Entlohnung vereinbart noch von dieser verlangt und tatsächlich auch nicht entrichtet worden wäre, überdies auch keine Regelungen über Arbeitszeiten oder sonstige Dinge vorgelegen seien und tatsächlich hier nur eine familiäre Aushilfssituation vorgelegen sei, sei eine Bestrafung nach Vorliegen der Gesetzesstellen nicht gedeckt.

Überdies sei der Berufungswerber bereits im erstinstanzlichen Verfahren aufgefordert worden, einen Nachweis dafür zu erbringen, dass Frau K. seine Kusine sei. Ein derartiger urkundlicher Nachweis sei zwischenzeitlich vom Berufungswerber auch bereits in Kroatien in Auftrag gegeben worden und würde in Kürze auch eintreffen und könne noch nachgereicht werden. Tatsache sei, dass, wie der Berufungswerber dies auch bereits gegenüber der Behörde ausgeführt habe, ein verwandtschaftliches Verhältnis in der Form vorliege, dass Frau K. seine Kusine sei.

Grundsätzlich seien die Angaben des Berufungswerbers als solche auch glaubhaft und spreche kein anderes Beweisergebnis des Ermittlungsverfahrens gegen diese Angaben. Auch habe die Zeugin S. K. diesen Umstand selbst bestätigt. Die Würdigung des Sachverhaltes, dass der Umstand des Verwandtschaftsverhältnisses als auch des Gefälligkeitsdienstes eine unglaubwürdige Schutzbehauptung sei, sei daher aufgrund des Inhaltes des Ermittlungsverfahrens nicht aufrecht zu erhalten. Aus diesem Grunde sei, wie bereits oben ausgeführt, ein entsprechender urkundlicher Nachweis über das tatsächliche Verwandtschaftsverhältnis bereits angefordert worden, dauere aber aufgrund der langwierigen bürokratischen Abwicklung in Kroatien etwas länger als dies in Österreich üblich sei. Auch habe der Berufungswerber bereits gegenüber dem Sachbearbeiter im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass eine entsprechende Bescheinigung angefordert worden sei.

Überdies liege auch die notwendige wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitenden, im konkreten Fall betreffend Frau K., nicht vor. Diese hätte sich selbst zur Aushilfe angeboten und hätte jederzeit auch diese Aushilfstätigkeit wieder beenden können. Überdies lasse auch der Umstand, dass der Berufungswerber seiner Kusine eine Unterkunft in Österreich für einen Aufenthalt gewährt habe, keinesfalls auf eine Entgeltlichkeit der Aushilfstätigkeit schließen. Der Rückschluss auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sei keinesfalls zulässig, dies auch nicht aufgrund der Kürze des festgestellten Zeitraumes vom 2.5. bis 5.5.1998.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 10.4.2000 und nach Durchführung eines ergänzenden im Einverständnis mit den Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens mittelbar vorgenommenen Beweisverfahrens, erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

Gemäß § 45 Abs.2 AVG, hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Im Hinblick auf die Verantwortung des Beschuldigten, wonach die Ausländerin S. K. ihm einen Gefälligkeitsdienst geleistet hätte, der nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG falle, ist anzumerken, dass solche Gefälligkeitsdienste nur vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen unentgeltlichen Dienste anerkannt werden können. Die genannten Merkmale erhalten dabei im Sinne der Regeln des beweglichen Systems der Abgrenzungskriterien besonderes Gewicht. Die Beurteilung gestaltet sich in diesen Fällen nicht unbedingt vorwiegend als Rechtsfrage, sondern zu einem Gutteil als eine solche der Glaubwürdigkeit, denn der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist fließend und zwar unschärfer als in den meisten anderen einander verwandten Konstruktionen.

Im vorliegenden Fall war vom Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz die Glaubwürdigkeit des Berufungsvorbringens zu beurteilen.

Für eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung, welche nicht dem AuslBG unterliegt, spricht, dass ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Beschuldigten als Beschäftiger und der Ausländerin im Sinne einer spezifischen Bindung als ausreichend unter Beweis gestellt angesehen werden kann. Hiefür sprechen die Angaben der Ausländerin bei ihrer Einvernahme am 5.11.1998 am Gendarmerieposten Bad Schallerbach, ihre zeugenschaftlichen Aussagen vor der belangten Behörde am 6.11.1998 und die zeugenschaftliche Aussage der Mutter des Beschuldigten Frau E. V. am 2.5.2000 bei ihrer Einvernahme durch die belangte Behörde, welche im Rahmen des Berufungsverfahrens erfolgte. So gab die Ausländerin zeugenschaftlich im erstbehördlichen Verfahren an wie folgt:

"Ich reiste am 30. Okt 1998 mit dem Auto von Kroatien nach Österreich ein. Ich wurde von meinem Kousin D. V. mit dem Auto geholt und wollte lediglich zu Besuch kommen.

Wenn viele Leute im Lokal waren, habe ich V. angeboten, in der Küche auszuhelfen. Ich habe abgewaschen, Salate zubereitet und andere Kocharbeiten verrichtet.

Ich arbeitete seit 2. Nov 1998 täglich ca 4 Stunden.

Geld habe ich dafür nicht erhalten. Die Verpflegung war gratis.

Untergebracht war ich im Quartier St. - im Zimmer der Kellnerin.

Ich habe gewußt, daß ich in Österreich ohne Bewilligung nicht Arbeiten darf. Da ich jedoch nur auf Besuch war, war ich der Meinung, daß ich meinem Kousin ein bißchen helfen dürfe.

Mir wurde zur Kenntnis gebracht, daß ich Österreich verlassen muß bzw ich ein Aufenthaltsverbot erhalten werde.

Abschließend gebe ich an, daß ich der Meinung war, daß ich meinem Kousin in der Küche helfen dürfe, wenn viele Gäste im Lokal anwesend waren."

Die im Berufungsverfahren zeugenschaftlich einvernommene Mutter des Beschuldigten, Frau E. V. gab an:

"Ich bin zu 25 % Mitgesellschafterin der Pizzeria V. Gesmbh in B. Sch.,. Ich wohne gemeinsam mit meinem Sohn D. V. im Obergeschoß der Pizzeria und helfe in der Küche mit, wobei die Küche sowohl geschäftlich als auch für private Zwecke genützt wird.

Zu dem behaupteten Verwandtschaftsverhältnis gebe ich an, dass Frau K. S. meine Cousine väterlicherseits ist und demzufolge eine Großcousine meines Sohnes D. V.. Ihr Vater St. K. lebt in der Nähe von Zagreb. Ich habe ca. alle zwei Monate telefonisch Kontakt zu Frau K., außerdem zu besonderen familiären Anlässen. Ich war auch vor zwei Jahren bei ihr länger auf Urlaub bzw. zu Besuch.

Festhalten möchte ich weiters, dass ich in persönlichen Gesprächen von Frau K. stets als "Tante" angesprochen werde. Es besteht nachwievor telefonischer Kontakt mit Frau K..

Das letzte Mal habe ich zu Ostern mit ihr telefoniert.

Wegen einer Gallenoperation war ich Ende September 1998 sowie Ende Oktober 1998 im Krankenhaus. Da ich gesundheitsbedingt noch nicht gleich in der Lage war, im Haushalt als auch in der Küche mitzuhelfen, habe ich mit Frau K. telefoniert und hat sich diese dabei angeboten, mir zu helfen.

Mein Sohn ist des öfteren in Kroatien geschäftlich unterwegs und hat Frau K. am 30.10.1998 mit dem Auto in Kroatien abgeholt.

Frau K. hat folgende Tätigkeiten verrichtet:

Wäschewaschen, bügeln, Gartenpflege, weiters hat sie in der gemeinsamen Küche im Erdgeschoß Essen für private Zwecke zubereitet.

Zu den Angaben der Frau K. S. in der Niederschrift vom 5.11.1998 gebe ich an, dass die Aussagen grundsätzlich richtig sind. Es entspricht jedoch nicht der Wahrheit, dass sie täglich ca. 4 Stunden sondern weniger gearbeitet hat. Meines Wissens hat Sie in der Küche jedoch keine Speisen für Gäste des Lokals zubereitet.

Frau K. S. hat für ihre Hilfsbereitschaft keine Entlohnung erhalten. Ein Anerkennungsgeschenk hat Sie auch abgelehnt."

Auch die Verantwortung des Beschuldigten weist bezüglich des Einwandes der außervertraglichen Gefälligkeitsleistung durch die Ausländerin keinen Widerspruch auf.

Der Umstand, dass der Beschuldigte der Ausländerin freie Verköstigung gewährt und ihr die Unterkunft bezahlte, kann nicht automatisch als Naturalentlohnung gewertet werden. Dies zum einen deshalb, weil die aus Kroatien angereiste Ausländerin, wie sie selbst und auch der Beschuldigte behauptete, als Verwandte eben auf Besuch weilte und die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung auch als Gastgeberleistungen angesehen werden können.

Was die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit als Ausscheidungskriterium für die Bewilligungspflichten nach dem AuslBG betrifft, ist zu bemerken, dass diese einer Gefälligkeitsleistung immanent ist und nach dem Wortlaut des § 1152 ABGB auch nicht ausdrücklich erfolgen muss.

Wenngleich die Lehre (Bachler, Ausländerbeschäftigung 1995, Seite 33 - Wien, Manz, 1995) im Zusammenhang mit außervertraglichen Gefälligkeitsdiensten, die Ansicht vertritt, dass bei Leistungen im Betrieb eines Unternehmens das Vorliegen spezifischer Bindung nur schwer glaubhaft sei und als Beispiel hiezu Kellnertätigkeiten in einem Cafehaus anführt, so wäre im vorliegenden Fall hiezu jedoch anzumerken, dass die Ausländerin bei keiner Kellnertätigkeit angetroffen wurde, sondern in der Küche der Pizzeria. Diese dient, wie der Aussage der Zeugin E. V. entnommen werden konnte, auch privaten Zwecken.

Als ein den Beschuldigten belastender Umstand ist sicherlich das Verhalten der Ausländerin bei der Fremdenkontrolle am 6.11.1998, wie es vom Vertreter der belangten Behörde in der öffentlichen Berufungsverhandlung geschildert wurde, anzusehen. Ebenso die Tatsache, dass die Ausländerin bei dieser Kontrolle in der Küche der Pizzeria angetroffen wurde. Andererseits ist, was dieses Fluchtverhalten der Ausländerin bei Eintreffen der Fremdenkontrolle betrifft, nicht auszuschließen, dass es auf das Fluchtverhalten des Ausländers B. S. zurückzuführen ist, der tatsächlich und auch vom Beschuldigten eingestanden, illegal beschäftigt wurde, wie weiters, dass das Verhalten der Ausländerin schlechthin eine Stressreaktion darstellte.

Den Umstand, dass die Ausländerin in der Küche, sohin an einem Arbeitsplatz, der Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich ist, angetroffen wurde (§ 28 Abs.7 AuslBG) hat der Beschuldigte mit seiner gesamten Verantwortung eben damit zu erklären versucht, dass die Ausländerin dort gefälligkeitshalber seiner Mutter geholfen habe.

In Abwägung aller Umstände ist der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz zur Ansicht gelangt, dass der Einwand des Beschuldigten, dass hinsichtlich der Tätigkeit der Ausländerin S. K. eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung vorliege, nicht schlechthin als unglaubwürdig gewertet werden und sohin das Vorliegen der objektiven Tatseite nicht zweifelsfrei als erwiesen angenommen werden kann.

Aus diesem Grunde sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat gehalten, in Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskosten befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h