VwSen-250807/15/Kon/La

Linz, 23.05.2000

VwSen-250807/15/Kon/La Linz, am 23. Mai 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J. W., L., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. E. & Mag. P., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1.6.1999, SV96-4-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18. Mai 2000 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben in Ihrem Betrieb "W. KG" mit Sitz in L., am 10.12.1998 auf der Baustelle in R., die zwei tschechischen Staatsangehörigen 1. M. P., geb. und 2. B. S., geb. beschäftigt, ohne dass für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift (en) verletzt:

§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl.Nr. 895/1995

Wegen dieser Verwaltungsübertretung (en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe falls diese un- Freiheits- gemäß §

von Schilling einbringlich ist, strafe von

Ersatzfreiheits-

strafe von

10.000,-- 56 Stunden 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a

Ausländerbeschäfti-

gungsgesetz 1975

10.000,-- 56 Stunden 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a

Ausländerbeschäfti-

gungsgesetz 1975

Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der Beschuldigtenrechtfertigung im Wesentlichen aus, dass dieser im Sinne des § 28 Abs.6 AuslBG als Auftraggeber in Erscheinung trete.

Die vorliegende Auftragsbestätigung enthalte jedoch keinerlei Vereinbarung bezüglich der Einhaltung von Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

Der angeführte Zweck der Bestimmungen des § 28 Abs.5 AuslBG (richtig wohl § 28 Abs.6 leg.cit.), dass der Generalunternehmer angehalten werden soll, die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vom Subunternehmen wirksam zu unterbinden, würde somit durch diese papierene Vertragsvereinbarung ohne Kontrolle allein niemals erreicht.

Auf Grund des angeführten Sachverhaltes sei die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig volle Berufung erhoben.

In dieser hält er zunächst fest, dass ihm mit dem angefochtenen Straferkenntnis die Verletzung der Bestimmung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG durch die bewilligungslose Beschäftigung zweier genannter Ausländer vorgeworfen werde.

Zu allererst sei hier zu bemerken, dass es eine "W. KG", deren Geschäftsführer J. W. sein solle, nicht gebe. Dieses Rechtssubjekt sei nicht existent, weder im Firmenbuch eingetragen noch in Gründung befindlich.

Weder J. W. (der Beschuldigte) noch die W. KG habe die zwei tschechischen Staatsangehörigen beschäftigt. Woraus sich sonst die Haftung des Herrn J. W. ergeben sollte, sei nicht ersichtlich. Dazu komme noch, sollte auf irgendeine Art und Weise doch eine Haftung für J. W. entstanden sein, dass die Behörde hier die falsche Rechtsvorschrift bzw. sogar die richtige Rechtsvorschrift zitiert habe, jedoch falsch unter einem Sachverhalt subsumierte.

Gehe man davon aus, dass J. W. in irgendeiner Art und Weise hafte, somit also sich verwaltungsrechtlich strafbar gemacht habe, so könne dies lediglich darauf zurückzuführen sein, dass er im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, wobei J. W. unter Umständen durch die W. KEG tätig geworden wäre, als Generalunternehmer an einen Subunternehmer einen Auftrag erteilt hätte, Bauarbeiten im Haus in Ried vorzunehmen.

Die belangte Behörde gehe nunmehr davon aus, dass es zwar eine Auftragsbestätigung gäbe, in dieser jedoch keinerlei Vereinbarung bezüglich der Einhaltung von Bestimmungen des AuslBG vorhanden sei und bereits dieses eine Strafbarkeit hervorrufe. Die belangte Behörde übersehe jedoch, dass § 28 Abs.6 drei verschiedene Sachverhalte anführe, nämlich, der Auftraggeber habe

1. im Vertrag mit seinem Auftragnehmer die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG nicht zwingend vereinbart oder

2. die ihm zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers während der Auftragserfüllung unterlassen oder

3. die Verletzung der Bestimmung dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet.

Definitiv zutreffen würde im gegenständlichen Fall die Z2 und 3 des § 28 Abs.6 AuslBG. Herr W. habe sehr wohl den Auftragnehmer beaufsichtigt und die Verletzung des Gesetzes nicht geduldet. Interessanter Weise werde dies auch gar nicht vorgeworfen, lediglich vorgeworfen werde, dass im Vertrag die Einhaltung der Bestimmungen nicht zwingend vereinbart worden seien.

Anscheinend gehe die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land davon aus, dass immer sämtliche aller beim Gesetz verschiedene Alternativen gewerteten Tatbestände gleichzeitig, somit kumulativ ausgeführt werden müssten. Dies würde bedeuten, dass Herr J. W. sowohl eine vertragliche Vereinbarung hätte abschließen müssen, sodann den Auftragnehmer hätte beaufsichtigen müssen und die Verletzung der Bestimmungen hätte dulden müssen.

Wenn nunmehr die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dazu komme, den § 28 Abs.6 AuslBG so zu lesen, sei aus dem gegenständlichen Bescheid nicht ersichtlich. Die Begründung, die im gegenständlichen Bescheid angeboten werde, sei pauschal und habe überhaupt nichts mit den rechtlichen Gegebenheiten zu tun. Außerdem scheine die Behörde erster Instanz J. W. als Beschäftiger zu sehen, was er auf gar keinen Fall gewesen sein könne. Er könne somit auch nicht als Beschäftiger bestraft werden. Er könne nur als Auftraggeber in einer Analogieanwendung auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung überhaupt in die Strafbarkeit hineinkommen.

Dies alles wurde jedoch von der Behörde erster Instanz überhaupt nicht ausgeführt. Vielmehr werde eine Rechtsansicht vertreten, die im absoluten Widerspruch zu den tatsächlichen Bestimmungen herrsche. Der Gesetzgeber hätte nämlich, hätten sämtliche dieser drei Voraussetzungen vorliegen müssen, diese auch kumulativ aufgezählt.

Der Gesetzgeber selbst habe jedoch "oder-Bestimmungen" eingefügt, was bedeute, dass es ihm selbst genüge, wenn immer eine der drei Bedingungen erfüllt sei. Es könne somit nicht so sein, dass zwar die Kontrolle des Betriebes des Subunternehmers vorhanden sei und auch die Ausländerbeschäftigung nicht geduldet werde, aber lediglich deswegen, weil eine einzige Formalbestimmung verletzt würde, eine absolute Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt werde.

Bei tatsächlicher rechtlicher Würdigung der Sach- und Rechtslage hätte die Behörde zu einer anderen Entscheidung kommen müssen. Der gesamte Bescheid ist bereits in seinem Spruchteil fehlerhaft und in seinem Begründungsteil erst recht.

Nach Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 18.5. d.J. unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen, hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.6 AuslBG ist gemäß Abs.1 Z1 neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (Generalunternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer)

1. im Vertrag mit seinem Auftragnehmer die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht zwingend vereinbart hat oder
2. die ihm zumutbare regelmäßige Beaufsichtigung des Auftragnehmers während der Auftragserfüllung unterlassen hat oder
3. die Verletzung dieser Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Gemäß § 51e Abs.1 VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen.

Zur Aktenlage:

Bei einer Kontrolle am 10.12.1998 durch das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk wurden die beiden tschechischen Staatsangehörigen B. S. und M. P. bei Fliesenlegerarbeiten auf der Baustelle des Herrn Baumeister J. W. in R. im angetroffen. Laut im Akt erliegenden Personenblättern sowie des vom Arbeitsinspektorat aufgenommenen Protokolls war deren Arbeitgeber (Beschäftiger) die Firma K. in W.. Bei seiner Einvernahme als Beschuldigter wegen des Verdachtes des rechtswidrigen Aufenthaltes im Bundesgebiet gemäß § 107 Abs.1 Z4 Fremdengesetz sagte einer der beiden Tschechen, nämlich B. S. aus, dass ein Mann namens F. den Kontakt zwischen K., ihm und P. M. hergestellt hätte. Er (S.) hätte schon früher für K. auf diversen anderen Baustellen als Fliesenleger gearbeitet. Er habe dafür immer einen Lohn von 70 S pro m² bar auf die Hand von K. ausbezahlt bekommen. Bei der jetzigen Baustelle in R. habe noch keine Abrechnung stattgefunden, da diese mit K. immer erst nach Abschluss der kompletten Arbeiten je Baustelle erfolge. K. habe ihn und P. nach ihrem Eintreffen bei ihm auf die Baustelle gelotst. Neben ihnen (S. und P.) habe K. auch zwei österreichische Arbeitskräfte nach R. gebracht. Ob diese ebenfalls von ihm schwarz beschäftigt worden seien, könne er nicht sagen. Das Quartier habe Herr K. bezahlt. Für die Verpflegung hätten sie selbst aufzukommen gehabt. Laut Niederschrift über die Beschuldigtenvernehmung am 3.3.1999 vor der belangten Behörde gab der Beschuldigte J. W. an, dass er Herrn K. mit der Durchführung der Fliesenlegerarbeiten im Hause R., beauftragt habe. Der Preis sei in der Auftragsbestätigung vom 19.9. festgehalten. K. hat mit seinem Personal die Fliesenverlegung als Subunternehmer durchgeführt. Laut Niederschrift über die Vernehmung der Zeugin E. H. vom 3.3.1999 vor der belangten Behörde gab Genannte an, dass die vom Beschuldigten Weidinger getätigten Angaben hinsichtlich der Weitervergabe anfallender Arbeiten (Maler- und Fliesenlegerarbeiten) den Tatsachen entsprechen. Für die Beistellung der ausländischen Arbeitskräfte für die Fliesenlegerarbeiten sei ihres Erachtens die Firma K. verantwortlich.

Nach der im erstbehördlichen Akt befindlichen Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 9.4.1999, Zl 8960/2-19/99, ist der Beschuldigte J. W. auf Grund seiner Rechtfertigungsangaben als Auftraggeber iSd § 28 Abs.6 AuslBG anzusehen. Weiters befindet sich im erstbehördlichen Akt eine Kopie des Schreibens der Oö. GKK vom 18. Februar 1999 an die Fa. K. in T., demzufolge die Fa. K. als Arbeitgeberin der beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer erachtet wird.

Aufzuzeigen ist, dass ungeachtet der wiedergegebenen Ermittlungsergebnisse, die wohl für eine Auftraggebereigenschaft des Beschuldigten iSd § 28 Abs.6 AuslBG sprechen, dieser in sämtlichen Verfolgungshandlungen der unberechtigten Beschäftigung der Ausländer gemäß § 3 Abs.1 verdächtigt wird.

Von besonderer Widersprüchlichkeit ist dabei das noch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist erlassene Straferkenntnis der belangten Behörde gekennzeichnet, weil dessen Schuldspruch den Beschuldigten der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 AuslBG (unberechtigte Beschäftigung von Ausländern) für schuldig erkennt, in seiner Begründung jedoch von einer Verletzung der Bestimmungen des § 28 Abs.6 leg.cit. ausgeht.

Im Berufungsverfahren und zwar in der öffentlich mündlichen Verhandlung vom 18.5.1999 gab der als Zeuge einvernommene E. K. an, als Subunternehmer des Beschuldigten nie Fliesenlegerarbeiten, so auch auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführt zu haben. Über Vorhalt des vorerwähnten Schreibens der Oö. GKK gab der Zeuge K. an, aus Gefälligkeit für einen gewissen Herrn H. (Genannter ist Geschäftsführer der B. GesmbH in B.) gegenüber der Oö. GKK als Beschäftiger der beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer aufgetreten zu sein. Dies deshalb, um H. vor Schwierigkeiten zu bewahren. Die beiden verfahrensgegenständlichen Tschechen habe er das erste Mal gesehen, als er sie zur Baustelle gebracht habe. Zu der im Akt erliegenden Auftragsbestätigung (ON 6 des erstbehördlichen Aktes) gab K. an, dass er dieses Schreiben heute (bei der mündlichen Verhandlung) zum ersten Mal zu Gesicht bekomme. Er könne sich jedenfalls nicht an einen Auftrag erinnern. Er habe für W. weder einen Kostenvoranschlag erstellt, noch eine Rechnung gelegt und vom Genannten auch kein Geld für Fliesenverlegungsarbeiten erhalten. Er habe mit W. weder schriftlich noch mündlich einen Werkvertrag betreffend Fliesenverlegung abgeschlossen. Solch eine Vereinbarung habe er (W.) mit H. gemacht.

Der in weiterer Folge einvernommene Zeuge F. Sch. (Genannter war zum Tatzeitpunkt Polier des Beschuldigten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle) gab an, dass seines Wissens bei Bauvorhaben der Firma W. Arbeiten, die nicht rein dem Baumeistergewerbe unterliegen, wie beispielsweise Fliesenlegerarbeiten, an Subunternehmer vergeben worden seien. Der Zeuge Sch. konnte bestätigen, dass auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle die beiden Ausländer die Fliesenlegerarbeiten verrichteten, wobei die Fliesen von der Fa. W. bereitgestellt worden seien. Zeuge Sch. konnte aber nicht angeben, ob die verfahrensgegenständlichen Ausländer direkt für den Beschuldigten oder für einen anderen Beschäftiger tätig gewesen seien.

Der als Zeuge einvernommene Arbeitsinspektor E. P. gab an, dass er bei der Überprüfung am 10.12.1998 von der Baustelle aus Kontakt mit dem Beschuldigten per Handy aufgenommen habe und dieser ihm mitgeteilt hätte, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer nicht von ihm seien, sondern er sie von Herrn K. ausgeliehen hätte. Im Zuge seines Telefonates mit dem Beschuldigten habe er diesem die Verletzung seiner Aufsichtspflicht als Auftraggeber vorgeworfen. Der Beschuldigte (W.) hätte ihm geantwortet: "Auf was soll ich sonst noch alles aufpassen." Der Zeuge, Arbeitsinspektor P. sagt ihm hierauf, dass eine Anzeige wegen Auftraggeberhaftung erfolgen werde. Es seien dann zwei Anzeigen erstattet worden, nämlich eine betreffend K. als Beschäftiger, eine andere, betreffend W., als Auftraggeber.

In Würdigung der aufgenommenen Beweise - weitere Beweismittel standen nicht zur Verfügung - ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat, nämlich die unberechtigte Beschäftigung der verfahrensgegenständlichen Ausländer, nicht als ausreichend erwiesen zu erachten ist.

In Anbetracht der schon oben aufgezeigten Widersprüchlichkeiten zwischen Schuldspruch und Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird bemerkt, dass eine allfällige Verletzung der Bestimmungen des § 28 Abs.6 AuslBG durch den Beschuldigten nicht Gegenstand dieses Berufungsverfahrens sein konnte.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung daher Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Auf Grund dieses Verfahrens wird der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath