Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250813/9/Kon/<< Pr>>

Linz, 21.06.2000

VwSen-250813/9/Kon/<< Pr>> Linz, am 21. Juni 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau G. V., T., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A. M., Mag. K. Z., T., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.1999, SV96-72-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach öffentlich mündlicher Verhandlung am 6. Juni 2000, zu Recht erkannt:



Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.



Die Bestrafte hat 20 % der über sie verhängten Geldstrafe, das sind 2.000 S (entspricht 145,35 €) als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.



Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG,

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als im Sinne des § 9 VStG 1950 Außenvertretungsbefugte und somit strafrechtlich Verantwortliche des Cafe "G." in T., am 13.11.1998 in diesem Lokal die kroatische Staatsangehörige Kata Besic, geb. 22.8.1966, beschäftigt, obwohl für die Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 9 VStG i.V.m. §§ 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1995 i.d.F., BGBl.Nr. 895/1995

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10.000,-- 56 Stunden 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit.a

Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000 Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung der Beschuldigten aufgrund einer Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Traun vom 19.11.1998 zur Last gelegt worden sei.

Die Beschuldigte habe sich damit gerechtfertigt, dass die Ausländerin K. B. im Lokal "G." in keinster Weise von ihr beschäftigt worden sei und sich die Ausländerin dort lediglich zum angegebenen Zeitpunkt auf Besuch aufgehalten habe.

Diese Rechtfertigung könne jedoch insoferne nicht als glaubwürdig angesehen werden, zumal die Ausländerin K. B. im Zuge ihrer Einvernahme beim Gendarmerieposten Traun wortwörtlich angegeben hätte: "Frau V. sagte zu mir, dass ich für meine Aushilfe im Lokal entlohnt werde. Über den genauen Betrag hat sie (Frau V.) nichts gesagt."

Von den im Lokal eintreffenden Gendarmeriebeamten sei die Ausländerin hinter der Bar gesehen worden, also an einem Ort, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sei und aufgrund dessen das Vorliegen einer nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen gewesen wäre.

Aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsdarstellung erscheine der Beschuldigtentatbestand als erwiesen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.

Bei der festgesetzten Geldstrafe handle es sich um die hiefür vorgesehene Mindeststrafe.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Die Behörde erster Instanz gehe im angefochtenen Straferkenntnis von dem Sachverhalt aus, dass aufgrund des Umstandes, dass die Ausländerin von einem Gendarmeriebeamten bei dessen Eintreffen hinter dem Schankbereich gesehen worden wäre, diese im Lokal beschäftigt gewesen wäre.

Die Ausländerin B. hätte in ihrer Einvernahme sowie in einer ergänzenden überreichten schriftlichen Stellungnahme dargelegt, dass sie bei der Familie V. auf Besuch gewesen wäre. Die Wohnung der Fam. V. sei über dem Lokal gelegen und habe sie in Anbetracht der Nähe nur in Hausschuhen das Lokal betreten.

Der Umstand, dass Frau B. hinter der Bar gesehen worden wäre, beweise keinesfalls, dass sie auch im Lokal beschäftigt gewesen wäre.

Aufgrund eines Naheverhältnisses zur Familie V. hätte sich die Ausländerin selbstverständlich in dem von der Familie geführten Lokal frei bewegen und auch Getränke konsumieren können. Ein Rückschluss, dass jeder, der sich im Schankbereich bzw. hinter einer Bar aufhalte, automatisch in dem Lokal beschäftigt sei, sei jedenfalls nicht zulässig.

Von den eintreffenden Gendarmeriebeamten sei auch nie behauptet worden, dass die Ausländerin B. tatsächlich auch Getränke ausgeschenkt hätte.

Die Ausländerin B. habe selbst in der von ihr aufgrund des eingeleiteten Verfahrens ergänzenden Stellungnahme dargelegt, wie es sich tatsächlich zugetragen habe und insbesondere auch geschildert, wie sich ihre Einvernahme anschließend am Gendarmerieposten gestaltete.

Auf diese ergänzende Stellungnahme der Zeugin sei von der Behörde erster Instanz in keiner Weise eingegangen worden, sodass in Anbetracht der fehlenden Beweiswürdigung der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei.

Ginge man davon aus, dass lediglich die Einvernahme der Ausländerin B. vor dem Gendarmerieposten vorliegen würde, so wäre dennoch kein Verschulden von Frau G. V. als gemäß § 9 VStG nach außen Vertretungsbefugte gegeben.

In der Niederschrift mit der Ausländerin B. sei Folgendes festgehalten:

"Außerdem sagte der Chef zu mir, dass ich dort aushelfen sollte, wenn Not am Mann sei" sowie "ich gebe nun zu, dass ich eigentlich hinunter gegangen bin, um auszuschenken, wenn man mich gebraucht hätte."

Die Ausländerin B. habe lediglich angeführt, dass, hätte sie benötigt werden sollen, sie allenfalls ausgeholfen hätte.

Nicht nachgewiesen oder von ihr bestätigt sei jedoch, dass eben Not am Manne geherrscht habe und sie hätte aushelfen müssen.

Die Aussage der Ausländerin B. beziehe sich immer nur auf die Zukunft. Nie sei von ihr bestätigt worden, dass tatsächlich ihre Hilfe von Nöten gewesen wäre und sie in der Folge auch ausgeholfen hätte.

Somit lasse sich aus der Einvernahme isoliert betrachtet erkennen, dass die Ausländerin B. keine Arbeiten ausgeführt habe und daher auch nicht beschäftigt gewesen wäre.

Die Ausländerin B. habe selbst auch angegeben, dass sie sich im Lokal grundsätzlich deswegen aufgehalten habe, um dort die Live-Band anzuhören und nicht der Hauptgrund darin bestanden hätte, abzuwarten, ob ihre Hilfe von Nöten gewesen wäre.

Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Ausländerin B. keiner Beschäftigung im Sinne des AuslBG nachgegangen sei. Darüber hinaus hätte die Zeugin aufgrund der dargelegten schriftlichen Rechtfertigung allenfalls von der belangten Behörde zur ergänzenden Einvernahme vorgeladen werden müssen, zumal ihre Einreise nach Österreich jederzeit möglich gewesen sei und auch ihre Adresse der Behörde bekannt gewesen wäre.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einvernahme in den Verfahrensakt und durchgeführter öffentlicher Berufungsverhandlung erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Hiezu ist anzumerken, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch (sehr) kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen sind (siehe auch VwGH ARD 4271/9/91 = ZfV B/1992/241a)

Nicht unter den Begriff Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. fallen bzw. nicht dem AuslBG unterliegen sogenannte außervertragliche Gefälligkeitsdienste. Von solchen kann grundsätzlich nur dann gesprochen werden, wenn aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltensweisen überhaupt kein Rechtsfolge- bzw. Geltungswille zum Abschluss eines Vertrages, insbesondere eines Dienstvertrages hervor geht. Als nicht dem AuslBG unterliegende Gefälligkeitsdienste können in aller Regel nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen, unentgeltlichen Dienste anerkannt werden, weshalb im Sinne der Regeln des beweglichen Systems der Abgrenzungskriterien die genannten Merkmale besonderes Gewicht erhalten.

Von spezifischen Bindungen kann beispielsweise unter Eheleuten, Partnern einer Lebensgemeinschaft wie auch zwischen Familienangehörigen gesprochen werden.

Die Intensität der persönlichen Beziehungen zwischen Leistungsempfänger und Leistendem kann als erstes Abgrenzungskriterium dabei herangezogen werden. Dabei lassen Familienbande oder familienähnliche Bande die Behauptung einer nicht als Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu wertenden Tätigkeit leichter glaubhaft erscheinen, als etwa die Tätigkeit von reinen Urlaubsbekanntschaften.

Wird hingegen die Leistung im Betrieb eines Unternehmens erbracht, ist das Vorliegen spezifischer Bindung nur schwer glaubhaft. Denn solche Bindungen im gegenständlichen Sinn sind nur zwischen physischen Personen anzunehmen, nicht aber zwischen physischer Person als Leistenden und juristischer Person als Leistungsempfänger (z.B. Kellnertätigkeit als angebliche Gefälligkeit in einem Cafehaus). Solche Tätigkeiten sind in der Regel als kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse einzustufen (siehe hiezu Heinz Bachler: Ausländerbeschäftigung - Eine Gradwanderung zwischen Legalität und Illegalität, Seite 33, Wien: Manz 1995).

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist, wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Gemäß § 45 Abs.3 welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Tatsache ist, dass am Vorfallstag die verfahrensgegenständliche Ausländerin von Beamten des Gendarmeriepostens Traun hinter der Theke des Lokals "G." - sohin an einem Arbeitsplatz, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist (§ 28 Abs.7 AuslBG) - angetroffen wurde. Dies ist insbesondere auch durch die zeugenschaftlichen Aussagen der Gendarmerieinspektoren G. Z. und M. H. in der Berufungsverhandlung am 6. Juni als erwiesen zu erachten. Ebenso ist aktenkundig, dass die Ausländerin, die nach ihrer Betretung im Lokal von den einschreitenden Gendarmeriebeamten unmittelbar darauf auf den Gendarmerieposten Traun verbracht wurde, bei ihrer dortigen Einvernahme angab wie folgt: "Außerdem sagte der ‚Chef' zu mir, dass ich dort aushelfen solle, wenn Not am Mann sei";

"ich gebe nun zu, dass ich eigentlich hinunter gegangen bin, um auszuschenken, wenn man mich gebraucht hätte";

"sie (gemeint ist Frau V.) sagte zu mir, dass ich für meine Aushilfe im Lokal entlohnt werde. Über den genauen Betrag hat sie nichts gesagt";

"eigentlich wollte ich nur 7 - 10 Tage in Österreich bleiben. Mehr kann ich dazu nicht sagen. Außerdem habe ich jetzt nur mehr die Wahrheit gesagt".

Die Beschuldigte hat weder in ihrer Berufung noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Umstände vorzubringen vermocht, die geeignet wären, den gegen sie von Gesetzes wegen bestehenden Verdacht der unberechtigten Ausländerbeschäftigung zu entkräften. So vermag insbesondere auch nicht der Inhalt des von der Beschuldigten auch in der Berufungsverhandlung zu ihrer Entlastung angeführten Schreibens der Ausländerin K. B. vom 28.1.1999, welches als beglaubigte Übersetzung aus der kroatischen Sprache im Verfahrensakt erliegt, einen ausreichenden Entlastungsbeweis zu bilden. Dies zum einen deshalb, weil dieses Schreiben mit keiner eidesstattlichen Erklärung in Bezug auf das Zutreffen seines Inhaltes verbunden ist und auch sonst nicht davon ausgegangen werden kann, dass dessen Abfassung unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht erfolgte. Zudem hätte die Ausländerin B. keinerlei strafrechtliche Sanktionen zu befürchten, wenn sich der Inhalt ihres Schreibens als nicht der Wahrheit entsprechend herausstellen würde.

Wenn die in der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich einvernommenen Gendarmeriebeamten erwähnten, dass die Ausländerin bei ihrer Betretung sogenannte Gesundheitspantoffeln trug, so kann zwar dieser Umstand für sich allein nicht ausreichen, um daraus mit Sicherheit ableiten zu können, dass sie Kellnertätigkeiten verrichtete, vermag aber immerhin auch ein geringfügiges Indiz hiefür darzustellen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil der allgemeinen Lebenserfahrung nach Frauen, die sich als Gäste in einem Tanzlokal aufhalten, von der Beschuldigten wird dies behauptet, für gewöhnlich solche Fußbekleidung nicht aufweisen. Hingegen ist es naheliegend, dass eine Barkellnerin, die mitunter stundenlang hinter der Theke stehen muss, während dieser Zeit Gesundheitssandalen trägt.

Aus all diesen Erwägungen heraus erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsbehörde die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungs-übertretung als ausreichend unter Beweis gestellt.

Was deren subjektive Tatseite betrifft, ist anzumerken, dass es der Beschuldigten mit ihrem Vorbringen nicht gelungen ist, die ihr gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, darzulegen. Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der Verwaltungsübertretung voll erfüllt, weshalb der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen ist.

In Bezug auf die Strafhöhe erübrigen sich nähere Begründungsausführungen deshalb, weil die ohnehin nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Die Anwendung des § 21 VStG bzw des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da die jeweils hiefür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Ferner wird ersucht die Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren einzuziehen.

Beilagen

Dr. K o n r a t h

 

 

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