VwSen-250819/40/Lg/Bk

Linz, 08.05.2000

VwSen-250819/40/Lg/Bk Linz, am 8. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach den am 17. November 1999, am 1. Dezember 1999 und am 6. April 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des Herrn I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juli 1999, Zl. 101-6/3-33-65069, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Das angefochtene Straferkenntnis wird wegen örtlicher Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben (§ 66 Abs.4 AVG iVm § 27 Abs.1 VStG). Verfahrenskostenbeiträge sind nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG). Der Antrag auf Kostenzuspruch wird mangels gesetzlicher Grundlage abgewiesen.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden verhängt, weil er als privater Arbeitgeber am 2. Juni 1997 den tschechischen Staatsangehörigen B, den tschechischen Staatsangehörigen S sowie den slowakischen Staatsangehörigen G beim Haus A, mit Betonierungsarbeiten und verschiedenen anderen Bauarbeiten beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

Die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht vom Faktum der Arbeitstätigkeit der Ausländer am 2.6.1997 aus. Die Inaussichtstellung von 500 S pro Tag sei als Entlohnung zu werten. Das vom Bw angegebene Ausmaß der Arbeitstätigkeit der Ausländer von 2 1/2 Stunden sei im Hinblick auf die versprochene Entlohnung und die Verrichtung verschiedenster Bauarbeiten unglaubwürdig. Die Behauptung einer Probearbeit sei unglaubwürdig, da für die Feststellung der Eignung für Betonierungsarbeiten kaum ein bis zwei Stunden benötigt werden. Unlogisch sei auch die Angabe des Bw, zuerst die Eignung der Ausländer und erst dann die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu prüfen.

2. In der Berufung wird dem entgegengehalten, dass die Floskel "verschiedene Bauarbeiten" in den Niederschriften mit den Ausländern nicht erkennen lasse, welche Tätigkeit die Ausländer tatsächlich verrichteten. Schon daher sei es unzulässig, aus der Art der Tätigkeit auf das Nichtvorliegen von Probearbeit im Zeitraum von ein bis zwei Stunden zu schließen. Dass der Bw die arbeitsmarktrechtlichen Papiere erst nach der Probearbeit prüfen wollte, sei durchaus nicht unlogisch, zumal der Bw darauf vertraute, dass eine solche Prüfung bereits vom Überlasser (C) vorgenommen worden sei. Mit der Behauptung, die Arbeitskräfte seien dem Bw von Herrn C zur Verfügung gestellt worden, habe sich die belangte Behörde überhaupt nicht auseinandergesetzt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Gramastetten führten die drei Ausländer am 2.6.1997 nachmittags Betonierungsarbeiten beim Haus H (Eigentümer: H) durch, wozu ihnen der Bw am selben Tag die entsprechenden Aufträge erteilt habe. Von der Gendarmerie seien die Ausländer erst am 4.6.1997 aufgegriffen worden, als sie versuchten, die Arbeit fortzusetzen. Hannes W habe den Bauauftrag der Firma "S" S mit Sitz in L (idF: S) erteilt, deren "Eigentümerin" die Gattin des Bw, R, sei.

Die unter Beiziehung eines Dolmetsch gegenüber der Gendarmerie gemachten Aussagen der Ausländer lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass sie über einen Herrn "P" in Prag für die Arbeit in Österreich angeworben wurden. Sie seien mit dem Taxi von Tschechien zum L gefahren, wo sie von einem nach dem Aussehen beschriebenen Mann (dessen Beschreibung nach Urteil des GP Gramastetten auf den Bw passt), dessen Namen sie jedoch nicht gekannt hätten und welcher von ihnen auch als "Architekt" bezeichnet wurde, übernommen worden seien. Dieser habe sie in seinem Auto (dessen Beschreibung nach Urteil des GP Gramastetten ebenfalls auf jenes des Bw gepasst habe) zur gegenständlichen Baustelle und abends wieder nach Linz gebracht, wo sie am Bahnhof übernachtet hätten. Am nächsten Tag hätten sie den Bus nach L versäumt, sodass sie erst am übernächsten Tag wieder dort hingekommen seien. Für die Arbeit sei ihnen nach Fertigstellung eine Entlohnung von 500 S pro Tag versprochen worden. Darüber, von wem dieses Versprechen stammt, gehen die Aussagen auseinander: Einerseits wird "der Mann" ("Architekt"), andererseits "P" genannt. Die Arbeitsaufteilung habe der "Architekt" gemacht.

Der Bw sagte gegenüber dem GP Gramastetten aus, teilweise als selbständiger Architekt, teilweise für die Firma S tätig zu sein. Den Auftrag für die Durchführung der Bauarbeiten habe er von Ing. L erhalten. Am 30.5.1997 habe ein Mann namens C dem Bw Leasingpersonal angeboten. Es sei daher ein Treffen für den 2.6.1997, 15.00 Uhr vereinbart worden. C habe an diesem Tag drei Männer zur Baustelle gebracht. Der Bw habe die Ausländer mit Betonierarbeiten beauftragt, gesehen, dass die Arbeit in Ordnung war und C gesagt, am nächsten Tag einen Vertrag zu machen. Weiters habe er die Ausländer beauftragt, am nächsten Tag wieder zur Arbeit zu kommen. Zu diesem Zweck habe er C den Plan übergeben. Da die Ausländer nicht erschienen seien, habe er den Auftrag an eine Firma K weitergegeben. Von der Kontrolle habe er am 4.6.1997 von Herrn L telefonisch erfahren. Da er den Auftrag ohnehin bereits weitergegeben habe, habe er sich darum nicht weiter gekümmert. Über C könne er keine näheren Angaben machen. Es handle sich vermutlich um einen Ausländer, der einen Mercedes mit L Kennzeichen fährt. Der Bw habe den Ausländern noch nichts bezahlt. Er hätte sie nur dann beschäftigt, wenn sie ordnungsgemäße Papiere gehabt hätten.

L sagte gegenüber dem GP Gramastetten aus, von W die Information erhalten zu haben, dass die Ausländer von der Gendarmerie abgeholt worden seien. Dies habe er dem Bw telefonisch mitgeteilt. Das Auto von C habe er am 10.6.1997 bei der Firma S gesehen.

Der Vertreter des Bw nahm - nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.11.1997 hin am 21.11.1997 - Akteneinsicht und rechtfertigte sich mit Schreiben vom 9.2.1997 (gemeint: 1998) wie folgt: Es sei zu einer unbezahlten Arbeitstätigkeit nur am Montag, den 2.6.1997, gekommen und zwar (wenn man die Anreisezeit am selben Tag und die Aussage des Bw über das vereinbarte Treffen hinzunimmt) erst um 15.00 Uhr bis etwa 17.30 Uhr. Die Ausländer seien vom Linzer Hauptplatz weg mit C, welcher dem vorfahrenden Bw gefolgt sei, gefahren, was erkläre, weshalb die Ausländer das Kfz des Bw kannten. Bei den Arbeiten habe es sich um eine Probearbeit gehandelt. Der Bw habe die Zusicherung verlangt, dass die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer in Ordnung seien; nur unter diesen Voraussetzungen würde er die Ausländer beschäftigen. Da am nächsten Tag niemand erschienen sei, habe der Bw den Auftrag einer anderen Firma erteilt. Am 4.6.1997 sei es wegen der Präsenz der Gendarmen zu keiner Arbeit gekommen. C habe zu diesem Zeitpunkt nicht mehr versucht, dem Bw Leasing-Personal anzubieten. Im Schreiben vom 7.7.1999 beantragte der Bw die Einstellung des Verfahrens.

Aus dem Akt ist ferner ersichtlich, dass, nach Auskunft des Bauherrn, der Auftrag an die Firma S erteilt worden war. Dem Akt liegt eine Teilrechnung vom 27.5.1997 von der Firma S an den Bauherrn (W) bei.

Ferner ist aus dem Firmenbuch ersichtlich, dass R die einzige Gesellschafterin und die einzige Geschäftsführerin der S ist.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, die Firma S, für die der Bw als Konsulent in Form eines freien Dienstvertrages tätig sei, habe von W den Bauauftrag erhalten. Geschäftsführerin der S sei die Gattin des Bw, welche auch für die Vertragsabschlüsse zuständig sei; der Bw handle jedoch die Verträge für die S aus. Der dem Bw schon von früher her bekannte K habe dem Bw Leasingleute angeboten, welche der Bw testen habe wollen. K sei aus der Sicht des Bw eine Art Subunternehmer gewesen, so genau könne er das nicht unterscheiden. Für die Probearbeit sei keine Entlohnung der Ausländer vorgesehen gewesen. K habe das Vorhandensein der arbeitsmarktrechtlichen Papiere zugesichert. Die Ausländer hätten sich gemeinsam mit K und dem Bw zur Baustelle begeben, wo man um drei oder halb vier Uhr eingetroffen sei. Den Ausländern sei angeschafft worden, eine Grundplatte zu schalen und zu betonieren, wobei sich die Tauglichkeit der Ausländer herausgestellt habe. Daher sei vereinbart worden, dass die Ausländer am nächsten Tag wieder zur Baustelle kommen sollten. Die Ausländer sollten nach Plan arbeiten; ein Verbleib K (der auf einer anderen Baustelle gearbeitet habe) zu Dolmetschzwecken sei nicht vorgesehen gewesen. Mit K sei eine Bezahlung in Höhe von 200 S pro Stunde für die Ausländer vereinbart worden. Die Bezahlung wäre über K gelaufen. Es sei vorgesehen gewesen, dass - durch die Gattin des Bw - ein Vertrag abgeschlossen werden sollte. Die Tauglichkeitsprüfung der Ausländer sei im Vorfeld des Vertrages gelaufen; ein Vertrag mit K sei jedoch nicht zustande gekommen, weil der Auftrag letztlich anderweitig vergeben worden sei. Der Bw sei nie als Vertreter der S nach außen hin aufgetreten.

Die Gattin des Bw sagte aus, die Firma S habe zwei (damals drei) Angestellte, nämlich einen technischen Zeichner und einen Bürokaufmannlehrling. Bauaufträge seien stets an Subfirmen vergeben worden. Die Verträge mit den Subfirmen seien von der Zeugin oder dem Bw unterzeichnet worden, die Verträge mit Personalleasingfirmen habe der Gatte gemacht. Wenn die S mit Leasingpersonal gearbeitet habe, was jedoch sehr selten der Fall gewesen sei, seien die Rechnungen über die S gelaufen. Die Zeugin könne keine genaue Auskunft geben, da sie "nicht vollkommen regelmäßig in die Geschäftstätigkeit eingeschaltet" gewesen sei. Die Kontakte mit K, welcher Leasingpersonal angeboten habe, habe der Bw gehabt. An einen Werkvertrag mit K könne sich die Zeugin nicht erinnern und verwies - mangels genauer Erinnerung - auf die Firmenunterlagen. Hinsichtlich des Leasingpersonals wäre der Bw zu befragen.

Der Zeuge L sagte aus, er habe die Planung für W gemacht und diesem empfohlen die Firma S, welche ihm aus einer Zeitungsanzeige bekannt gewesen sei, zu beauftragen. Er selbst habe den Bw hinsichtlich der auf der Baustelle tätigen Ausländer vor Ort auf die arbeitsmarktrechtlichen Papiere angesprochen, woraufhin dieser die Ordnungsgemäßheit behauptet habe. K kenne der Zeuge nicht.

Der Zeuge W sagte aus, den Auftrag an die Firma S vergeben zu haben. Seine Geschäftskontakte hätten sich auf den Bw beschränkt; mit der Gattin des Bw sei er nie in Kontakt gekommen. Der Zeuge habe den Bw zur Rede gestellt, wie es zu einem so unangenehmen Vorfall habe kommen können.

Die einvernommenen Gendarmerieorgane legten dar, die Ausländer auf dem Weg zur Baustelle W aufgegriffen zu haben. Nach RI G seien die Ausländer auf dem Gendarmerieposten unter Beisein eines Dolmetsch einvernommen worden. Dort hätten sie bekannt gegeben, auf der Baustelle W Bauarbeiten zu verrichten; von einer Probearbeit hätten die Ausländer nichts gesagt. Der Zeuge habe sich auf Auskunft W hin zur Firma S begeben, dort aber nur die Gattin des Bw angetroffen. Später sei der Bw am Gendarmerieposten erschienen. Das Aussehen des Bw und dessen Auto habe mit der Beschreibung der Ausländer übereingestimmt. Der von den Ausländern als "Architekt" bezeichnete Bw habe gesagt, eine andere Person habe die Ausländer zur Baustelle gebracht. Nach Insp. W hätten die Ausländer gesagt, auf der Baustelle W mit Maurerarbeiten beauftragt zu sein und dafür 500 S pro Tag zu erhalten. Von Probearbeit sei nicht die Rede gewesen.

Der Zeuge K sagte aus, er habe in den Jahren 1997 und 1998 für den Bw "schwarz" gearbeitet. Er habe den Bw als seinen Chef angesehen, sei aber vom Finanzamt aufgrund der Auskünfte des Bw als selbständiger Unternehmer bestraft worden und habe Steuern im hohen Ausmaß nachzahlen müssen. Letzteres deshalb, weil die Beträge, die er vom Bw für die Partie (bestehend aus ihm und anderen Arbeitern) erhalten habe, dem Zeugen wirtschaftlich zugeordnet worden seien. Die Partie sei nach Arbeitern und Stunden entlohnt worden. Schriftliche Verträge habe es darüber nicht gegeben. Der Zeuge habe dem Bw lediglich Zahlungsbestätigungen hinsichtlich der Stundenlöhne ausgestellt. Überdies sei der Bw dem Zeugen noch Geld schuldig. Derzeit arbeite der Zeuge nicht mehr für den Bw.

Mit der Gattin des Bw habe der Zeuge keinen Kontakt gehabt.

Daneben habe der Bw dem Zeugen auch als Bote, Transporteur und Dolmetsch gedient. Während der Zeit, in der der Zeuge solcher Art verwendet wurde, habe die Partie eben allein weitergearbeitet.

Im gegenständlichen Fall habe der Zeuge nicht als Teil einer Partie mitgearbeitet. Als Teil einer Partie sei er damals an anderen Baustellen für den Bw tätig gewesen. Für die gegenständliche Baustelle habe er dem Bw nur Tschechen vermittelt. Auf der gegenständlichen Baustelle habe der Zeuge nur anfänglich Übersetzungsdienste geleistet; daraufhin hätten die Ausländer gewusst, was zu tun war. Ob der Bw die Ausländer getestet hatte, wusste der Zeuge nicht. Es seien 400 oder 500 S Tagesentlohnung zwischen den Ausländern und dem Bw vereinbart gewesen. Diese Zahlungen sollten nicht über den Zeugen laufen. Ein Vertragsabschluss zwischen dem Bw und dem Zeugen sei nicht ins Auge gefasst gewesen.

Die Ausländer konnten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht einvernommen werden.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst ist entscheidungswesentlich, ob der Bw in eigener Person oder als Vertreter der S aufgetreten ist. Im Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses (und in der Aufforderung zur Rechtfertigung) ist der Bw als "privater Arbeitgeber" angesprochen. Auch das AI nahm in einer Stellungnahme im erstbehördlichen Verfahren an, dass der Bw die Arbeitsleistungen der Ausländer in Anspruch genommen habe. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw, nicht als Vertreter der S aufgetreten zu sein. Gegenteiliges kam weder aus dem Akt noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hervor. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass der Bw - wenn überhaupt, wofür freilich vieles spricht - und nicht die S Arbeitgeber der Ausländer war. Dagegen spricht auch nicht zwingend, dass die S Auftragnehmerin von W war, da es im gegenständlichen Zusammenhang nicht auf den wirtschaftlichen Endeffekt sondern auf die Zurechnung kraft Auftretens gegenüber den Ausländern ankommt.

Im Falle der "privaten" Arbeitgeberschaft kommt die so genannte Unternehmenssitzjudikatur" des VwGH, wonach Tatort bei illegaler Ausländerbeschäftigung Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers ist, nicht zum Tragen. Die (örtliche) Zuständigkeit der belangten Behörde könnte sich im vorliegenden Fall nur auf den Sitz der S stützen, welche aber aus den oben genannten Gründen nicht als Arbeitgeber angesehen wird. Tatort ist daher der Arbeitsort der Ausländer. Da dieser außerhalb des örtlichen Zuständigkeitsbereichs der belangten Behörde liegt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Bemerkt sei, dass bei Annahme einer Arbeitgeberschaft der S nicht der Bw sondern dessen Gattin (als handelsrechtliche Geschäftsführerin) verwaltungsstrafrechtlich haften würde. Auf der Grundlage dieser alternativen Sachverhaltsannahme wäre das angefochtene Straferkenntnis nicht wegen örtlicher Unzuständigkeit der Erstbehörde sondern gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG aufzuheben und zusätzlich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen.

6. Der am Schluss der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Bw gestellte Antrag auf Kostenzuspruch in Höhe von 63.122 S wird mangels gesetzlicher Grundlage abgewiesen. Der vom Vertreter des Bw herangezogene § 79a AVG ist im Verwaltungsstrafverfahren unanwendbar (vgl. § 24 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder