VwSen-580017/2/WEI/Ta/Ni

Linz, 21.11.2003

VwSen-580017/2/WEI/Ta/Ni Linz, am 21. November 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der A W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 16. Juli 2003, SanRB01-20-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 16. Juli 2003, Zl. SanRB01-20-2003, wurde der Rechtsmittelwerberin untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Die vorgelegten Unterlagen hätten nicht als Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG anerkannt werden können, da es sich bei dieser Krankenfürsorgeeinrichtung um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen handle.

1.2. Gegen diesen ihr am 18. Juli 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 29. Juli 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

Darin bringt die Beschwerdeführerin u.a. vor, dass sie als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorgelegt habe.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Zl. SanRB01-20-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob die "OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF), die "Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte" (im Folgenden KFL) und die "Krankenfürsorge für oö. Gemeindebeamte" (im Folgenden: KFG) als gesetzliche Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren sind.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl. Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte, LGBl. Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 81/2002 (im Folgenden: Oö. KFLG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für Landesbedienstete der "Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte (KFL)"; nach § 1 Abs. 2 Oö. KFLG ist die Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und hat Rechtspersönlichkeit.

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Rechtsmittelwerberin lediglich eine Bestätigung der KFG vorgelegt, aus der hervorgeht, dass Mitglieder der KFG Rechnungen der Beschwerdeführerin über von ihr an diesen erbrachte Massage(leistunge)n vorgelegt und dafür Rückersatz erhalten haben.

3.2.2.1. Bei der KFG handelt es sich um eine auf der Grundlage des § 34 Oö. Gemeindebedienstetengesetz 1982, LGBl. Nr. 1/1982 (bis 31.6.2001), und der darauf beruhenden Satzung der Krankenfürsorge für Oö. Gemeindebeamte vom 25. Juni 1987 idF vom 19. Mai 1998 geschaffenen Einrichtung der Krankenfürsorge für oö. Gemeindebeamte, deren gesetzliche Grundlegung der Verfassungsgerichtshof für ausreichend angesehen und den Angelegenheiten des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden iSd Art 21 Abs 1 B-VG zugeordnet hat (vgl dazu und zur Entstehungsgeschichte der KFG näher das Erk. des VfGH vom 11.12.2002, Zl. V 104/01 ua).

In dem neu erlassenen Oö. Gemeindebedienstetengesetz, LGBl. Nr. 48/2001, regelt § 83 die Kranken- und Unfallfürsorge in ähnlicher Weise. Im § 83 Abs 3 leg.cit. wird auch bestimmt, dass das Nähere über die Krankenfürsorge durch ein eigenes Landesgesetz geregelt werde. Dieses Gesetz ist bisher aber noch nicht erlassen worden. Anders als bei den neu geregelten Kranken- und Unfallfürsorgeeinrichtungen KFL oder LKUF handelte es sich bei der KFG bisher um keine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, sondern um eine bloße Fürsorgeeinrichtung des Dienstgebers. Deshalb kann bei der KFG auch nicht von einem gesetzlich geschaffenen Träger der Krankenversicherung gesprochen werden.

3.2.2.2. Da die KFG kein gesetzlicher Träger der Krankenversicherung iSd § 84 Abs. 7 MMHmG ist, kann schon deshalb die geforderte qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger durch bloße Vorlage einer Bestätigung der KFG nicht nachgewiesen werden.

Außerdem sieht § 84 Abs. 7 MMHmG nunmehr ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit dem Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der KFG - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht vor.

In dem Umstand, dass auf diese Weise - nämlich: durch die Nichtaufnahme einer bestehende Einrichtungen ausnehmenden Übergangsvorschrift - die freiberufliche Ausübung der Heilmasseurtätigkeit bei gewerblichen Masseuren auch dann, wenn diese bereits eine mehrjährige Berufspraxis aufweisen können, von einer zusätzlichen Qualifikation (Aufschulung) abhängig gemacht wird, um diese solcherart dem vom MMHmG für Heilmasseure geforderten Niveau anzugleichen, kann aber der Oö. Verwaltungssenat keine Unsachlichkeit erblicken.

3.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Beschwerdeführerin ausgegangen.

3.4. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Rechtsmittelwerberin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; sie hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass ihre Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.5. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Rechtsmittelwerberin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß