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VwSen-250838/14/Lg/Bk

Linz, 11.07.2000

VwSen-250838/14/Lg/Bk Linz, am 11. Juli 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. Juni 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. August 1999, Zl. 101-6/3-33-86179, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von 10.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma "P" Ab KEG mit Sitz in L zu verantworten habe, dass die kroatische Staatsangehörige K und die rumänische Staatsangehörige R am 12.11.1998 von oa Firma beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses stützt sich im Wesentlichen auf die Anzeige der BPD Linz vom 15.11.1998 sowie auf die zeugenschaftliche Einvernahme von RI H.

2. In der Berufung wird vorgebracht, der "Defakto-Komplementär" N, der die P - in der der Bw nur als Koch fungiert habe - betrieben und alle Gewinne lukriert habe, sei als Chef an den Bw herangetreten und habe seine Unterschrift für die Gründung einer KEG gefordert. Wegen der Notsituation (wirtschaftliche Abhängigkeit) und der Zusicherung N, dass dem Bw daraus keine Probleme entstehen können, habe er zugestimmt und den entsprechenden Notariatstermin wahrgenommen. Dies freilich ohne eine Ahnung von den Rechten und Pflichten eines Komplementärs gehabt zu haben. Er habe in keiner Weise Einsicht in die Geschäftsgebarung der Pizzeria gehabt und Anfang 1998 selbst die Tätigkeit als Koch aufgegeben. Personaleinstellungen seien durch N erfolgt.

Da es für N nach dem Weggang des Bw nicht mehr möglich gewesen sei, über letzteren zu verfügen, habe er beabsichtigt, die rumänische Kellnerin M als Komplementärin einzusetzen.

Im November 1998 sei der Bw bereits zahlreichen Klagen und Forderungsschreiben ausgesetzt gewesen, welche er im Hinblick auf die Zusage N, das keine Probleme entstehen würden, ignoriert habe. Nachdem sich diese Zustellungen jedoch gehäuft hatten, habe der Bw selbst den im gegenständlichen Straferkenntnis erwähnten anonymen Hinweis auf eine illegale Ausländerbeschäftigung bei der Polizei gemacht, um dem Treiben N Einhalt zu gebieten. Die Polizei habe sich bei seiner Anzeige die Telefonnummer des Bw vermerkt, weshalb dieses Vorbringen leicht unter Beweis gestellt werden könne. Dies beweise außerdem, dass sich der Bw über die rechtliche Eigenschaft eines Komplementärs nicht im Klaren gewesen sei, da er sonst damit rechnen habe müssen, sich durch die Anzeige selbst zu schädigen. Es sei daraus ersichtlich, dass der Bw immer davon ausgegangen sei, dass N die Verantwortung zu tragen habe.

Der Bw habe (wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw seiner familiären Sorgepflicht und der Gefahr, den Aufenthaltsstatus zu verlieren) in einer Notsituation gehandelt. Überdies sei er durch N über tatsächliche Zustände in Irrtum geführt worden. Das Verhalten des Bw sei daher entschuldigt (§§ 6, 5 VStG).

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Die Anzeige der BPD Linz vom 15.11.1998 richtet sich gegen N, Gastwirt, ägyptischer Staatsangehöriger, Geschäftsführer der K GesmbH. Von K sei den Polizisten, welche sich aufgrund eines anonymen Hinweises zum Tatort begeben hatten, geöffnet worden. K habe letztlich gegenüber den Polizisten angegeben, dass es ihn billiger komme, wenn er "seine" Angestellten nicht anmeldet, da er Schulden in Höhe von 4 Mio S habe. Dies sei von den Ausländerinnen bekräftigt worden.

Bei der Durchsuchung sei K, kroatische Staatsangehörige, ledig, unstet, in der Hotelküche angetroffen worden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei sie mit Reinigungsarbeiten beschäftigt gewesen. Bekleidet sei sie mit einem Jogginganzug gewesen. R, rumänische Staatsangehörige, verheiratet, unstet, sei in einem Gästezimmer angetroffen worden. Ihr Reisepass sei von K in seinem Büro verwahrt worden.

Im Wachzimmer habe die kooperative B erklärt, seit ihrer Einreise vor ca zwei Wochen im Hotel zu arbeiten. Sie sei vorwiegend mit Küchenarbeiten (Zubereiten des Frühstücks für Hotelgäste) und Reinigungsarbeiten betraut gewesen. Sie habe auch angegeben, dass auch M im Gasthaus beschäftigt sei und zwar als Kellnerin. R habe ihr gegenüber angegeben, dass dies seit ca zwei Monaten der Fall sei.

Der Anzeige beigefügt ist der Konzessionsbescheid der K GesmbH mit Sitz in L.

Aus einem weiteren Aktenteil ist unter dem Betreff "Pizzeria R KEG" der Bw als gewerbeberechtigt geführt. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.12.1998 richtet sich gegen den Bw als persönlich haftender Gesellschafter der Firma "Pizzeria R" A KEG.

Mit Aktenvermerk vom 19.1.1999 ist festgehalten: "Der Beschuldigte erscheint heute ha. und bestreitet dem ihm vorgeworfenen SV. M war zum Zeitpkt. der Kontrolle Gast im Hotel; außerdem ist sie seit Okt. 98 an der KEG beteiligt und wollte sich auch den Betrieb anschauen. Seit Ende Dez. 98 ist mein Betrieb geschlossen. Ich habe dzt. kein Einkommen u. möchte ich o. d. Stellungnahme d. AI verständigt werden."

Am 16.2.1999 sagte RI H zeugenschaftlich von der Erstbehörde einvernommen aus, dass K in der Hotelküche bei der Verrichtung von Küchendiensten (Abwaschen und Kartoffel schälen) angetroffen worden sei. Sie habe im Wachzimmer zu Protokoll gegeben, dass Frau R als Kellnerin im zum Hotel gehörigen Gasthaus tätig gewesen sei.

In der Stellungnahme des AI vom 3.3.1999 wird argumentiert, dass beide Ausländerinnen arbeitend angetroffen worden seien und ihnen schon deshalb eine Entlohnung zustehe. Selbst wenn die Ausländerinnen als Hotelgäste geführt worden seien, so rechtfertigte dies nicht eine Beschäftigung im Gewerbebetrieb. Über die behauptete Beteiligung von Frau R an der KEG würden keine Unterlagen aufliegen, auch sei im Firmenbuch kein diesbezüglicher Eintrag vorhanden.

Eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 17.3.1999 blieb durch den Bw unbeantwortet.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Bw die in der Berufung vorgebrachte Argumentation, wobei er nochmals hervorstrich, dass ihm N vor die Alternative gestellt hatte, in die KEG einzutreten oder den Arbeitsplatz und die Wohnung für die Familie zu verlieren.

Auf Vorhalt seiner anderslautenden Verteidigung vor dem Magistrat Linz (Aktenvermerk vom 19.1.1999) behauptete der Bw, nie vor dem Magistrat Linz ausgesagt zu haben. Im Zuge weiterer Ermittlungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte sich heraus, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung an die zu diesem Zeitpunkt nicht mehr aktuelle Wohnadresse (T) gerichtet war und die Unterschriften auf der Übernahmsbestätigung sowie unter dem Aktenvermerk nicht vom Bw sondern mit hoher Wahrscheinlichkeit von N stammte.

Der Vertreter des Bw verwies überdies darauf, dass der Steuerberater der KEG stets nur mit N Kontakt gehabt habe. Der Steuerberater der KEG habe den Vertreter des Bw nicht nur darüber informiert sondern auch ihm eine Kopie einer Generalvollmacht des Bw für N übermittelt, welche in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde. Beides bestätige, dass die geschäftlichen Belange der KEG ausschließlich in der Hand N lagen. Signifikant sei auch, dass sich N nach dem Ausscheiden des Kochs (des Bw) als persönlich haftender Gesellschafter eine Putzfrau (R) als Komplementärin ausgesucht habe. Dem früheren Einwand des AI entgegentretend legte der Vertreter des Bw dar, dass nach seinen Erkundigungen beim Firmenbuchgericht zwar ein Antrag für R als persönlich haftende Gesellschafterin gestellt aber mangels ergänzender Vorlagen nicht behandelt wurde.

Der Bw führte aus, auch nach seinem Eintritt in die KEG (wie zuvor) als Koch bezahlt worden zu sein. Am wirtschaftlichen Risiko der KEG sei er nicht im Geringsten beteiligt gewesen. Obwohl ganztags beschäftigt, habe ihn N bei der GKK nur als teilzeitbeschäftigt angemeldet, um Kosten zu sparen.

Der Bruder des Bw sagte aus, er habe, kaum in Österreich, als Kommanditist der KEG unterschrieben. Er habe keine Ahnung gehabt, was er beim Notar unterschrieb, er sei dort darüber nicht aufgeklärt worden, geschweige denn, dass ein Dolmetsch vorhanden war. Seine gesamte Tätigkeit für die KEG habe sich auf diese Unterschrift beschränkt. Er habe N diesen Gefallen getan, weil er glauben gemacht worden sei, dies sei günstig für die angestrebte Aufenthaltsberechtigung.

Der Zeuge RI H bestätigte, dass - entsprechend der Anzeige - bei der Polizei N als Betreiber des Hotels und der Pizzeria bekannt war. Bei der Befragung der Ausländerinnen seien auch diese von N als Chef ausgegangen. N habe auch gesagt, wegen seiner Schulden billige Arbeitskräfte zu benötigen.

Die Behauptung, dass die Anzeige der illegalen Beschäftigung durch den Bw selbst erfolgte, konnte der Zeuge weder ausschließen noch bestätigen.

N konnte nicht zeugenschaftlich einvernommen werden, weil er "untergetaucht" war und sich vermutlich im Ausland befindet.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Für den unabhängigen Verwaltungssenat besteht kein Grund, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung durch den Bw zu zweifeln. Dies vorausgesetzt, ist konsequenterweise anzunehmen, dass die KEG eine Scheinkonstruktion war und die Pizzeria bzw das Hotel tatsächlich von N betrieben wurde und N demgemäß in eigener Person als Arbeitgeber des Personals fungierte. Bestätigt wird dies dadurch, dass die beiden Ausländerinnen N als "Chef", und zwar naheliegenderweise auch iSd Arbeitgeberschaft, ansahen. Überdies ist nicht anzunehmen, dass N bei der Einstellung der Ausländerinnen im Namen der KEG gehandelt (ein Vertretungsverhältnis offengelegt) hat.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. Entsprechend dem Plädoyer des Vertreters des AI in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sei ausdrücklich betont, dass die gegenständliche Entscheidung durch die spezifischen Besonderheiten eines speziellen Sachverhalts bedingt ist und daher unter keinen Umständen als Freibrief für Täuschungsmanöver, welche die Effizienz der Verfolgung illegaler Ausländerbeschäftigung in Frage stellt, missverstanden werden darf.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder

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