Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250840/30/Kon/Pr

Linz, 16.11.2000

VwSen-250840/30/Kon/Pr Linz, am 16. November 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W. Sch., B. I., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 20.9.1999, SV96-14-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, als im Tatvorwurf des Schuldspruches nach der Wortfolge "Sie haben, ....." einzufügen ist die Wortfolge: "..... als Arbeitgeber".
  2. Hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung Folge gegeben, als gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen, dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben, in Ihrem Gastgewerbebetrieb, Hotel Sch., B.I., am 29.04.1999, am 04.05.1999 und am 05.05.1999 die Ausländerin:

K. M., geb. 15.08.1968, türk. StA.

stundenweise als Abwäscherin bzw. Küchenhilfe beschäftigt, ohne daß für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerin war auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung lag nicht vor.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 3 (1) iVm. 28 (1) Ziffer 1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz BGBl. 218/1975 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10.000,-- 4 Tage 28 (1) Z. 1 lit. a AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,--Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhaltes und der Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten begründend im Wesentlichen aus, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufgrund der Feststellungen des Organs des Arbeitsinspektorates als erwiesen anzusehen sei.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei festzustellen, dass dem Beschuldigten als Gastgewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hätten bekannt sein müssen, ebenso, dass diese entsprechend zu beachten seien.

Seine Rechtfertigungsangaben stünden zu dem im krassen Widerspruch zu den Erhebungen beim AMS Gmunden bzw. AMS Bad Ischl. Hinzuweisen sei hiebei auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser habe zur Abgrenzung festgestellt, dass eine probeweise Beschäftigung, welche nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliege, nur dann vorliege, wenn es sich lediglich um eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses handle. Dies könne im vorliegenden Fall keineswegs angenommen werden, da die Ausländerin während der Mittagszeit in der Hotelküche angetroffen worden sei. Es sei keinesfalls davon auszugehen, dass Frau K. während der Hauptbetriebszeit lediglich ihre Kenntnisse über das Abwaschen bzw. sonstige Küchenarbeit vorgeführt habe. Erbrächten Ausländer im Rahmen eines gastronomischen Betriebes Leistungen wie Geschirrabwaschen und Servieren von Speisen, liege aber keine probeweise, sondern eine aushilfsweise Beschäftigung vor, die nach § 3 Abs.1 AuslBG einer Beschäftigungsbewilligung bedürfe.

An dieser Stelle ist seitens des Oö. Verwaltungssenates als Berufungsinstanz anzumerken, dass durch die Definition des Arbeitgeberbegriffes in den begründeten Ausführungen der belangten Behörde der Beschuldigte jedenfalls implizit als Arbeitgeber angesprochen wird. Aus diesem Grund war es möglich, den erstbehördlichen Schuldspruch durch die Anführung des wesentlichen Tatbestandsmerkmales "Arbeitgeber iSd § 3 Abs.1 AuslBG" zu ergänzen, da das Straferkenntnis noch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist erlassen wurde.

Die belangte Behörde hat über den Beschuldigten die gesetzliche Mindeststrafe verhängt und hiebei dessen bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd gewertet. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten werden von der belangten Behörde wie folgt dargestellt:

Das Einkommen lt. Steuerbescheid beträgt 0 S, die Privatentnahmen des Beschuldigten belaufen sich auf monatlich 12.356 S, weiters sei er sorgepflichtig für zwei Kinder und weise als Vermögen einen Hotelbetrieb auf.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser erklärt er, sich in keiner Weise schuldig zu fühlen und verweist hiezu auf seine Angaben, die er am Tag der Kontrolle und im Rahmen des erstbehördlichen Strafverfahrens tätigte. Es sei seit ca. Ende März - Anfang April über den Weg des Arbeitsamtes eine Abwäscherin gesucht worden, wobei ihm über das AMS sicherlich mehr als 50 Bewerber namhaft gemacht worden seien, von denen ca. 30 auch vorgesprochen hätten.

Grundsätzlich würden Mitarbeiter in seinem Betrieb in der Regel von den Abteilungsleitern gesucht und auch eingestellt. Diese seien lt. Dienstverträge hiefür beauftragt und verantwortlich. Es obliege logischerweise auch in deren Aufgabengebiet zu prüfen, dass die gesetzlichen Rahmenbedingungen, die für die Einstellung eines Gastarbeiters erforderlich seien, vorlägen.

Für die Einstellung einer Abwäscherin sei in erster Linie der Küchenchef verantwortlich, in zweiter Ebene der F & B Manager, welcher auch dem Küchenchef noch überverantwortlich sei. Zur Prüfung der notwendigen Unterlagen und formellen Einreichung der erforderlichen Papiere (Arbeitsgenehmigung etc.) stehe assistierend Frau H. P., die zu diesem Zweck bei ihm unter Werkvertrag stünde, zur Verfügung.

Im konkreten Fall, bei Frau K., seien die Bewerbungsgespräche durch Herrn U. (langjähriger Mitarbeiter) geführt worden. Frau K. habe sich an der Rezeption im Hotel gemeldet, mit dem Hinweis, dass sie vom Arbeitsamt geschickt werde. Die diensthabende Rezeptionistin habe die Bewerberin ordnungsgemäß an Herrn U. weitergeleitet. Da zu diesem Zeitpunkt an manchen Tagen drei bis vier Bewerber, die vom AMS geschickt worden seien, bei Herrn U. vorgesprochen hätten, welche noch dazu meistens in der Hauptstoßzeit gekommen wären, schließe er nicht aus, dass ihm hier ein Formfehler unterlaufen sei, um die Richtigkeit der Angaben von Frau K. lückenlos zu überprüfen.

Am zweiten Schnuppertag habe er per Zufall Frau K. in der Küche gesehen und sei darüber informiert worden, dass man beabsichtige, Frau K. einzustellen. Aus diesem Grunde habe er, eher per Zufall, sich auch vergewissert, ob der schriftliche Antrag beim AMS auch eingereicht worden sei. Da kein schriftlicher Vermittlungsauftrag des AMS bei ihm vorgelegen wäre, habe er dort Rückfrage gehalten. Im Näheren verweise er auf das Protokoll seiner mündlichen Einvernahme. Grundsätzlich müsste, wenn überhaupt, der verantwortliche Abteilungsleiter dafür bestraft werden, zumal dies unter seine Aufgaben und Pflichten falle.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt, der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und gemäß § 66 Abs.1 AVG ergänzend durchgeführter Ermittlungen durch die belangte Behörde hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist durch die unstrittig erfolgte Beschäftigung der Ausländerin M. K. zu den im Tatvorwurf angeführten Tatzeiten voll erfüllt und erwiesen.

Die Tat bildet ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, bei dem es gemäß der zitierten Gesetzesstelle des § 5 Abs.1 VStG dem Beschuldigten obliegt, glaubhaft darzulegen, dass ihn an deren Begehung kein Verschulden trifft.

Diese Glaubhaftmachung ist ihm mit seinen Berufungsausführungen jedoch nicht gelungen. Insbesondere ist seine Ansicht verfehlt, dass die verwaltungsstraf-rechtliche Verantwortlichkeit seinen Abteilungsleiter treffe, da nach dem AuslBG der Beschuldigte in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber Normadressat der Bestimmungen des AuslBG ist und eine verwaltungsstrafrechtliche Delegation durch Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG im gegenständlichen Fall nicht vorliegt. Auch die vom Beschuldigten in der Berufung wie insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung ins Treffen geführte Vorgangsweise des AMS, wonach es Fälle gegeben habe, wo in Anbetracht einer mit Sicherheit zu erwartenden Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung Ausländer schon kurz vor deren Erteilung mit Duldung des AMS beschäftigt worden wären, vermag im gegenständlichen Fall die Rechtmäßigkeit des Schuldspruches nicht zu beseitigen. Dies deshalb, weil zum einen, wie sich aus der Aktenlage ergibt, der Beschuldigte in der Zeit vom 29.4. bis 5.5.1999 noch nicht einmal einen Bewilligungsantrag eingereicht hatte, zum anderen die vom Beschuldigten angesprochenen Fälle rechtlich anders gelagert waren. So konnte bei dem in der Berufungsverhandlung erwähnten Fall die Erteilung der Beschäftigung deshalb mit Sicherheit erwartet werden, weil dieser Ausländer leistungsbezugsberechtigt war, sodass dessen Beschäftigung noch vor Erteilung der formellen Bewilligung offensichtlich vom AMS geduldet wurde. Eine solche Fallkonstellation lag aber dem gegenständlichen Fall der unberechtigten Beschäftigung nicht zu Grunde, sodass der Beschuldigte im gegenständlichen Fall keinen schuldbefreienden Rechtsirrtum geltend zu machen vermag.

Aus diesen Gründen war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

Zum Strafausmaß:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Für die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat sieht § 28 Abs.1 AuslBG einen Strafrahmen von 10.000 S bis 60.000 S vor.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Ungeachtet des Wortes "kann" ermächtigt die Vorschrift des § 21 VStG die Strafbehörde nicht zur Ermessensausübung. Sie ist vielmehr als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen der im ersten Satz angeführten Kriterien von einer Strafe abzusehen und bei Zutreffen des im zweiten Satz angeführten weiteren Kriteriums mit einer Ermahnung vorzugehen.

Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung als kumulativ vorzuliegende Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG sind dann als gegeben zu erachten, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erheblich zurück bleibt.

Im gegenständlichen Fall war aus folgenden Gründen von der Verhängung einer Strafe abzusehen:

Aktenkundig ist, dass der Beschuldigte am 23.4.1999 dem Arbeitsmarktservice Bad Ischl den Bedarf an einer Abwäscherin bzw. Küchenhilfe anmeldete. Es kann anhand der Aussagen sowohl des Beschuldigten als auch des Zeugen P. vom AMS Bad Ischl davon ausgegangen werden, dass seitens des AMS der stellensuchenden Ausländerin K. der Betrieb des Beschuldigten namhaft gemacht wurde und sie sich daraufhin zu einem Vorstellungsgespräch dorthin begab. Durchaus glaubwürdig erscheint in diesem Zusammenhang auch, dass der Beschuldigte am zweiten "Schnuppertag" - dies wäre der 4.5.1999 gewesen - telefonisch mitteilte, dass er sich Frau K. "drei Tage ansehen werde" und auch das AMS nicht in Unkenntnis ließ, dass für Genannte noch keine Beschäftigungsbewilligung vorlag. Es kann dabei durchaus gerechtfertigt dem Beschuldigten unterstellt werden, dass er den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung erst am Ende seiner dreitägigen Beobachtungszeit stellen wollte. Dass der Beschuldigte dabei einem Rechtsirrtum darüber unterlag, dass die in dieser Zeit erfolgte Beschäftigung der Ausländerin keine probeweise, dem AuslBG nicht unterliegende war, sondern bereits eine genehmigungspflichtige Beschäftigung im Rahmen des Probemonates, wurde dem Beschuldigten bereits in der Begründung des erstbehördlichen Straferkenntnisses zutreffend dargelegt. Diesem, das Verschulden nicht ausschließenden Rechtsirrtum, kann aber kein gravierender Vorwurf in Bezug auf die Unkenntnis der einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Grunde gelegt werden. So ist die Unterscheidung zwischen probeweiser Beschäftigung und dem unter den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 AuslBG fallenden Probearbeitsverhältnis, für einen rechtsunkundigen Arbeitgeber nicht immer leicht zu treffen und ist dieser Unterschied letztlich auch erst durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dargelegt worden. Im Hinblick darauf, dass, wie schon erwähnt, der Beschuldigte das AMS über die Beschäftigung nicht in Unkenntnis ließ einerseits und die ausländische Arbeitnehmerin offensichtlich auch vom AMS dem Beschuldigten avisiert wurde andererseits, kann die diesbezüglich unterlassene Einholung einer entsprechenden Rechtsauskunft durch den Beschuldigten nur mit einem geringfügigen Schuldgehalt bedacht werden. Zu berücksichtigen ist, wie sich aus der Aktenlage und den Beweisergebnissen, des Berufungsverfahrens, eindeutig ergibt, dass der Beschuldigte keinesfalls heimlich ein illegales Beschäftigungsverhältnis eingehen wollte.

In Anbetracht des Umstandes, dass die Ausländerin ihren eigenen gegenüber der Erstbehörde getätigten zeugenschaftlichen Angaben nach insgesamt nur sechs Stunden (je dreimal zwei Stunden am 29.4., 4.5. und 5.5.) im Betrieb des Beschuldigten arbeitete und für ihre Beschäftigung auch ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung vorgesehen war, ist auszuschließen, dass die Übertretung bedeutende Folgen nach sich gezogen hätte.

In Berücksichtigung dieser Umstände war in teilweiser Stattgebung der Berufung von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Ungeachtet dieses Absehens von der Strafe, war dem Beschuldigten eine Ermahnung auszusprechen, um ihn in Hinkunft zu verhalten, im Betrieb die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strenger zu kontrollieren und bei Unklarheiten mit den zuständigen Stellen der Arbeitsmarktverwaltung Rücksprache zu halten.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses sind dem Beschuldigten weder für das erstbehördliche noch für das Berufungsverfahren Verfahrenskostenbeiträge vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

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