Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250853/15/Gu/Pr

Linz, 05.12.2000

VwSen-250853/15/Gu/Pr Linz, am 5. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Guschlbauer, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des J.-Ch. P. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 15.12.1999, SV96-11-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 15.11.2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Zitierung der verletzten Rechtsvorschriften anzufügen ist: iVm § 9 Abs.1 VStG

und die Strafanwendungsnorm zu lauten hat: § 28 Abs.1 Z1, Auslaufsatz, 2. Strafrahmen AuslBG.

Der Rechtsmittelwerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungs-verfahrens von 8.000 S (entspricht  581,38 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 9, § 19, § 64 Abs.1 und 2 VStG; § 3 Abs.1, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P. D. GesmbH verantworten zu müssen, dass diese Gesellschaft den chinesischen Staatsangehörigen CH. I., in der Zeit von Mitte Mai 1999 bis 19.8.1999 als Küchenhilfskraft in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis in dem genannten Betrieb in H. a. H., beschäftigt hat, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sei, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt und dies, obwohl der Beschuldigte bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 13.3.1998, SV96-11-1997, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurde.

Wegen Verletzung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 40.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 224 Stunden und ein erstinstanzlicher Verfahrens-kostenbeitrag von 4.000 S auferlegt.

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis im Wesentlichen auf die Aussage der Zeugin B. L. und die Wahrnehmungen eines Organes des Arbeitsinspektorates.

In seiner gegen das Straferkenntnis eingebrachten Berufung leugnet der Rechtsmittelwerber - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit Ch. Dieser hätte nach dem Frühstück die Küche bereits verlassen gehabt. Nur der Berufungswerber allein sei zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche gewesen und habe eine für den Küchenbereich übliche weiße Schürze getragen und sei beim Kochen angetroffen worden.

Er habe den Chinesen Ch. nur deshalb bei ihm aufgenommen, weil dieser keine Verwandten in Österreich hatte und nirgends Unterschlupf fand.

Er habe daher nur menschlich gehandelt.

Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis habe nicht bestanden. Eine Gegenleistung seitens Ch. habe er weder verlangt noch erwartet.

Im Ergebnis begehrt er, wegen der Sache nicht bestraft zu werden.

Aufgrund der Berufung wurde am 15.11.2000 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In deren Rahmen wurde der Beschuldigte vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurden die Zeugen B. L. und E. P. vernommen, der Firmenbuchauszug ON 4 des Aktes zur Erörterung gestellt und die Niederschrift mit Herrn Ch. I., aufgenommen von der BH Grieskirchen am 19.8.1999, zur Verlesung gebracht.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Am 19.8.1999 begaben sich zwei Organe des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk zu einer Routinekontrolle des China-Restaurants der P. D. Gesellschaft in H. a. H., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Beschuldigte J.-Ch. P. ist.

Beim Eintreffen stellten sie sich der im Restaurant befindlichen Gattin des Beschuldigten vor, welche dann in einer fremdländischen - vermutlich chinesischen - Sprache durch die geöffnete Küchentüre etwas rief, worauf sich ein neben dem Beschuldigten anwesender Chinese aus der Küche entfernte, in den ersten Stock lief und von einem nacheilenden Aufsichtsorgan nicht mehr erreicht werden konnte.

Auf die Aufforderung der Aufsichtsorgane, den enteilten Chinesen herunter zu holen, weigerte sich der Beschuldigte dies zu tun.

Daraufhin nahmen die Organe des Arbeitsinspektorates die Assistenz der Gendarmerie in Anspruch. Nach Klopfen bei verschiedenen Türen im Obergeschoß des Chinarestaurants, wo sich auch die Privatwohnung des Beschuldigten befindet, trat aus einer Türe die Tochter des Beschuldigten und weinte. Aus einer anderen Türe trat der enteilte Chinese. Dem Ersuchen der Organe, die gut deutsch sprechende Tochter möge in der Sache beim Ausfüllen eines Formblattes (einer Niederschrift) behilflich sein, wurde nicht entsprochen. Letztlich wurde die Identität des Chinesen mit CH. I., chinesischer Staatsangehöriger, geklärt. Zwischenzeitig hatte eine im Betrieb aufhältige Reinigungskraft - die Zeugin B. L. - den Organen des Arbeitsinspektorates über deren Befragen erklärt, dass der Chinese Ch. I. sich schon seit Mitte Mai 1999 im Chinarestaurant aufhielt und laufend in der Küche gearbeitet hat und zwar diverse Hilfstätigkeiten verrichtet hat, wie Reis kochen, Salat waschen und zubereiten und Geschirr waschen und auch im Lokal zu Essen bekommen hat, sowie im ersten Stock des Chinarestaurants geschlafen hat.

Anschließend wurde der Chinese ausländerpolizeilich behandelt, mit ihm eine Niederschrift aufgenommen und dann einer sichernden Maßnahme (Verwahrung in Schubhaft) zugeführt.

In der Zusammenschau hält der Oö. Verwaltungssenat es als erwiesen, dass der Ausländer Ch. I. im Gebäude des Chinarestaurants "P." in H. a. H., freie Kost und Station bezog, sich in finanzieller Zwangslage befand und für die empfangenen Leistungen eine wirtschaftliche Gegenleistung in Form von Arbeitsleistung durch Verrichtung von einfachen Tätigkeiten in der Küche des Chinarestaurants erbracht hat. Für diese Tätigkeit bestand seitens des AMS weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis und auch kein Befreiungsschein.

Unbestritten ist, dass der Beschuldigte mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis wegen einer auf derselben schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlung bereits früher abgestraft worden war, welche Abstrafung noch nicht getilgt war.

Bei der Würdigung der Beweise war zu bedenken, dass die in der mündlichen Verhandlung vernommene Zeugin B. L. einen glaubwürdigen Eindruck hinterließ, den Hergang der Sache gleich - wie bereits bei ihrer ersten Befragung - schilderte, keinen Anlass hatte, ihren seinerzeitigen Dienstgeber, den Beschuldigten, absichtlich falsch zu belasten und gerade wegen ihrer Unbefangenheit und Freimütigkeit, mit der sie gegenüber den nachfragenden Arbeitsinspektoren begegnete, sich die Ungnade ihres Dienstgebers zuzog, der bezeichnenderweise daraufhin ungesäumt das Arbeitsverhältnis mit ihr beendete. Auch der einschreitende Arbeitsinspektor hat den Ausländer nicht beim Frühstücken, sondern dabei beobachtet, wie er mit einer Gemüseschüssel hantierte.

Der gesamte Ablauf der Ereignisse wirft in der Zusammenschau ein bezeichnendes Bild für den wahren Gehalt des Aufenthaltes des Ausländers im Betrieb der P. D. GmbH (auf Zuruf der Chefgattin in die Küche, verlässt der Chinese diese fluchtartig und verschanzt sich und kann nur mit Hilfe der Gendarmerie stellig gemacht werden) und weist somit den Aussagen der Zeugen L. und P. ein bedeutend höheres Maß an Glaubwürdigkeit zu als der leugnenden Verantwortung des Beschuldigten und der Aussage des von der BH Grieskirchen vernommenen Ausländers Ch. I., für den allemal, bei sofortigem Geständnis einer ungesetzlichen Arbeitsaufnahme, die Chancenlosigkeit in einem Verwaltungsstrafverfahren in aufenthaltsrechtlichen Fragen und die Abschiebung von vornherein zementiert gewesen wäre. Dass sich daher neben dem Beschuldigten auch Ch. I. wehrte, mit einem Arbeitsverhältnis in Verbindung gebracht zu werden, erscheint daher verständlich, vermochte aber dem Inhalt seiner Aussage kein solches Gewicht zu verleihen, als dass sie gegenüber den belastenden Aussagen hätte von der Beweiskraft her durchdringen können.

Aufgrund der eindeutigen Aussage der Zeugin B. L. über die Verwendung des Ausländers Ch. I. nicht nur am Kontrolltag sondern geraume Zeit davor ist der obere festgestellte Sachverhalt erwiesen und war nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob zum Zeitpunkt der Kontrolle nur der Beschuldigte oder auch der Ausländer Inder Ch. eine weiße Schürze getragen habe.

Ob in der ganzen Sache auch ein Mitleid des Beschuldigten mitgespielt haben mochte, war für die Verwirklichung des Tatbestandes ebenfalls nicht von ausschlaggebender Bedeutung.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite hat der Rechtsmittelwerber nichts vorgebracht, was sein Fehlverhalten entschuldigt hätte.

In rechtlicher Hinsicht war angesichts der vorstehenden Feststellungen zu bedenken:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde und beträgt der Strafrahmen bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis 120.000 S.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt, wie bereits die erste Instanz zutreffend festgestellt hat, als Beschäftigung unter anderem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Maßgebend für die Einordnung in den diesbezüglichen Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit von Personen im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG orientiert sich an der im § 51 Abs.3 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes enthaltenen Definitionen, welche im Rahmen einer Gesamtbeurteilung weit auszulegen sind.

Kriterien, welche ein Arbeitsverhältnis bzw. ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis kennzeichnen, sind insbesondere dann gegeben, wenn die Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht wurde, die Verpflichtung zur persönlichen Arbeit besteht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschäftigers erfolgt, eine regelmäßige Arbeitsleistung und für längere Dauer erbracht wird und eine regelmäßige Bezahlung erfolgt, wobei als Entlohnung auch die Zurverfügungstellung von Kost und die Gewährung oder Bezahlung einer Unterkunft gilt (sogenannter Naturallohn).

Dass die Tätigkeit in der Küche in wirtschaftlicher Unterordnung unter die Vorgaben des Beschuldigten erfolgte, vom Ausländer persönlich erbracht wurde und die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschuldigten und auf längere Dauer erfolgte, wobei der Ausländer Kost und Quartier bezog und der Ausländer ob seiner Mittellosigkeit dem Beschuldigten völlig ausgeliefert und zumindest moralisch verpflichtet war, eine wirtschaftlich unselbständige Gegenleistung zu erbringen war, erfüllt das Tatbestandselement, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorlag.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, soferne die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind (beides liegt nicht vor), strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da sich die Sache sowohl von der objektiven Tatseite als auch von der subjektiven Tatseite her auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung ohne Zweifel bestätigt hat, war der Schuldspruch zu bestätigen.

Was die Strafbemessung anlangt so war gemäß § 19 VStG zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie bereits oben erwähnt, beträgt für das Wiederholungsdelikt der Strafrahmen von 20.000 S bis 120.000 S.

Angesichts des Monatseinkommens und des Besitzes eines Hauses in Wien konnte unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für die Ehegattin und ein Kind, so der Beschuldigte in der mündl. Verhandlung, im Hinblick auf das beträchtliche Gewicht des Unrechtsgehaltes durch die lange Beschäftigung und - auch wenn man der Version des Beschuldigten folgt und ein gewisser Mitleidseffekt mitgespielt haben sollte -, der ersten Instanz kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie die Mindeststrafe übersteigend, aber die Höchststrafe beträchtlich unterschreitend, die Geldstrafe mit 40.000 S ausgemessen hat.

Selbst bei Mitleid war auf der anderen Seite der Ausländer völlig schutzlos und wurde dessen wirtschaftliche Zwangslage ausgenutzt, erhielt er doch nur freie Kost und Station.

Auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Aus all diesen Gründen musste die Berufung erfolglos bleiben.

Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, dass der Rechtsmittelwerber kraft gesetzlicher Bemessungsgrundlage des § 64 VStG einen Beitrag von 20 % der bestätigten Geldstrafe zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

Beschlagwortung: Beweiswürdigung

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