VwSen-250860/21/Kon/Pr

Linz, 26.02.2001

VwSen-250860/21/Kon/Pr Linz, am 26. Februar 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K. R., vertreten durch Rechtsanwälte S., B. & Partner, L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.1.2000, GZ: MA 2-SV-33-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 25.1.2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass nach der Wortfolge im Schuldspruch ".... durch diese Firma ...." einzufügen ist die Wortfolge: " ... als Arbeitgeber (§ 3 AuslBG)".
2. Der Bestrafte hat 20 % der jeweils gegen ihn verhängten Geldstrafen, ds insgesamt 8.000 S (entspricht  581,38 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG,

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verletzung der Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 leg.cit. Geldstrafen von viermal ATS 10.000,-- = insgesamt 40.000 S verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde in der Dauer von viermal 28 Stunden ds insgesamt 112 Stunden festgesetzt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 4.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) beträgt ATS 44.000,--.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als i.S.d. § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma R. GmbH, W., zu verantworten, dass von 31.5. bis 11.6.1999 durch diese Firma die ungarischen Staatsbürger

1. C. S., geb.
2. F. B., geb.
3. I. V., geb. sowie
4. G. K., geb. ,

auf der auswärtigen Baustelle in 1220 Wien, mit dem Zusammenbau von Lüftungsgeräten beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war und diese keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis bzw. keinen Befreiungsschein besaßen."

Hiezu führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Anzeigeninhaltes des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten Wien vom 4.8.1998, der Beschuldigtenstellungnahme vom 22.9.1999 und den Angaben der Beschuldigtenvertreterin (richtig wohl: Zeugin) in der Strafverhandlung (richtig wohl: Einvernahme) vom 21.10.1999 sowie der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten vom 27.10.1999 begründend im Wesentlichen aus, dass lt. Aussage der Prokuristin E. M. für den Einbau der Klimageräte keine besondere Ausbildung erforderlich sei und hiezu auch Hilfspersonal verwendet werden könne. Weiters hätten die gegenständlichen Ausländer dem Weisungsrecht des Herrn Sch. unterstanden, der auch deren tägliche Arbeitszeit nach seiner eigenen Arbeitszeit festgelegt hätte.

Aus der Niederschrift mit R. Sch. vom 11.6.1999 ergebe sich für die gegenständlichen Ausländer eine Arbeitszeit von 8.00 bis 17.00 Uhr. Von einer Einschulung könne keine Rede sein, sondern nur davon, dass diese Lüftungsgeräte aufgestellt und zusammengeschraubt hätten werden müssen. Herr Ch. M. habe am 28.6.1999 niederschriftlich ausgeführt, dass die gegenständlichen Ausländer mit dem Zusammenbau der Lüftungsgeräte beschäftigt worden seien. Arbeitsanweisungen hätten sie von Herrn Sch. erhalten, der auch ihre Arbeitszeit kontrolliert hätte. Die Fa. R. GmbH sei im Projektgeschäft tätig und verfüge über kein eigenes Montagepersonal. Die R. Hungaria hätte für die Leistungen ihrer Dienstnehmer einen gewissen Stundensatz erhalten.

Aus den oben angeführten Aussagen ergebe sich, dass die gegenständlichen Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten bzw. Arbeiten auf Baustellen verrichteten und einer Arbeitspflicht unterstanden, sodass jedenfalls kein Volontariat vorgelegen sei. Zusätzlich werde zur Frage der Entlohnung ausgeführt, dass eine solche auch in natura erfolgen könne und einer Wohnraumüberlassung - Tragung der Hotelkosten durch die R. GmbH - unbedenklich der Charakter eines Naturallohnes zugemessen werden könne (VwGH vom 18.11.1993, 93/09/0275).

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass der Beschuldigte die Pflicht gehabt hätte, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften bei der Beschäftigung von Ausländern - ob als normale Arbeitskräfte oder als Volontäre - über die Bestimmungen des AuslBG zu informieren. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs.1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden getroffen habe, sei ihm daher nicht gelungen, sodass auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten wäre.

Was die Strafhöhe betrifft, führt die belangte Behörde aus, dass als Strafmilderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit zu werten gewesen sei und diesem Strafmilderungsgrund keine Straferschwerungsgründe gegenüber stünden. Aus diesem Grund habe vom außerordentlichen Strafmilderungsrecht gemäß § 20 VStG Gebrauch gemacht werden können. Die verhängten Strafen erschienen auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen, wobei von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von ATS 25.000 S ausgegangen worden sei, was für einen handelsrechtlichen Geschäftsführer einer größeren Firma keinesfalls als zu hoch gegriffen erscheine.

Ein Absehen von der Strafe bzw. der Ausspruch einer Ermahnung iSd § 21 Abs.1 VStG sei nicht möglich gewesen, da durch den Beschuldigten sämtliche Vorschriften des AuslBG nicht beachtet worden seien und daher kein geringfügiges Verschulden vorläge. Weiters seien auch die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend gewesen, weil die gegenständlichen Ausländer beinahe zwei Wochen hindurch beschäftigt worden wären und deren Beschäftigung sogar bis zum Abschluss der Einbauarbeiten vorgesehen gewesen wäre.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser mit näherer Begründung zunächst unter Hinweis auf das Verbot des Artikel 4 Abs.1 des 7. ZPMRK eine grundrechtswidrige Doppelbestrafung eingewandt. So sei er bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15.12.1999 wegen Übertretung des AÜG rechtskräftig bestraft worden, sodass aufgrund der nunmehr im angefochtenen Straferkenntnis vom 5.1.2000, wegen Übertretung des AuslBG verhängten Strafe eine unzulässige und grundrechtswidrige Doppelbestrafung vorliege.

Sowohl § 16 AÜG als auch das AuslBG verfolgten als gemeinsames Ziel jeweils den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes, sodass - wie auch aus den vollkommen identen Sachverhalten der beiden Straferkenntnisse ersichtlich sei - ein und dieselbe Handlung zweimal pönalisiert worden sei, nämlich die Beschäftigung der vier gegenständlichen ungarischen Staatsbürger im Zeitraum vom 31.5. bis 11.6.1999 auf der Baustelle Wien.

Weiters wendet der Bw mit näherer Begründung ein, dass die vier ungarischen Staatsbürger als Volontäre tätig gewesen seien und sohin kein nach dem AuslBG bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Tatzeitraum vorgelegen sei.

Abgesehen davon, dass die gegenständlichen ungarischen Staatsbürger nicht in den Arbeitsprozess und nicht in die Organisation der R. GmbH eingegliedert gewesen wären und sie vor allem keine Arbeitspflicht getroffen hätte, weshalb schon allein kein Arbeitsverhältnis bestanden haben konnte, diente deren Tätigkeit ausschließlich und allein dem Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten bei der Montage von Lüftungsgeräten für die Verwendung in einem anderen Betrieb, nämlich bei der Fa. R. Hungaria bzw. für die Montage von Lüftungsgeräten in Ungarn.

In diesem Sinne sei auch die Aussage der Prokuristin der R. GmbH, E. M., vom 21.10.1999, "Herr Sch. habe ein Weisungsrecht gehabt" dahingehend zu verstehen, dass es sich dabei nicht um ein, ein Arbeitsverhältnis begründendes Weisungsrecht im eigentlichen Sinne gehandelt habe, sondern vielmehr es Herr Sch. war, der die Volontäre unterwiesen hätte. Eine solche Unterweisung sei ja geradezu typisch bzw. bei einem Volontärverhältnis unumgänglich, da ohne eine solche durch einen oder mehrere Personen es evidentermaßen unmöglich sei, "für eine anderwärtige Beschäftigung Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben".

Berücksichtige man weiters, dass grundsätzlich selbst bei Bezahlung eines geringen Entgeltes - sofern die sonstigen Voraussetzungen erfüllt seien - ein Volontärverhältnis vorliegen könne, so sei es für die Beurteilung des gegenständlichen Falles auch unerheblich, dass die R. GmbH die Unterbringungskosten bezahlt habe. Im gegenständlichen Fall sei eben überhaupt kein Entgelt bezahlt worden, sodass in Relation zu dieser absoluten Unentgeltlichkeit der Tätigkeit die bloße Tragung der Unterbringungskosten durch die R. GmbH nicht maßgeblich sei und hiedurch noch kein Arbeitsverhältnis begründet worden wäre.

Darüber hinaus irrten sowohl das Arbeitsinspektorat als auch die belangte Behörde, wenn beide davon ausgingen, dass die gegenständlichen Tätigkeiten deshalb nicht als Volontariat zu qualifizieren seien, da bloß Hilfsarbeiten, einfach angelernte Tätigkeiten bzw. Arbeiten auf Baustellen verrichtet worden seien.

Bei den von den Volontären ausgeübten Tätigkeiten habe es sich weder um Hilfsarbeiten noch um einfach angelernte Tätigkeiten, geschweige denn um Arbeiten auf Baustellen iSd § 3 Abs.5 lit.b AuslBG gehandelt. Vielmehr handelte es sich bei den von den Volontären zur Erlangung der entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten durchgeführten Tätigkeiten allein um solche handwerklich bzw. technisch qualifizierter Natur, dass schon allein dadurch ersichtlich werde, dass anderenfalls ja ein Volontariat überhaupt nicht notwendig gewesen wäre. Dass diese Kenntnisse und Fähigkeiten nur in Praxis erlernt werden könnten, bedeute nicht, dass es sich um Arbeiten auf einer Baustelle iSd § 3 Abs.5 lit.b AuslBG handle.

Selbst wenn entgegen der Rechtsansicht des Bw objektives und verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten vorgelegen wäre, hätte schon allein mangels subjektiver Sorgfaltswidrigkeit bzw. mangels subjektiver Vorwerfbarkeit dieses Verhaltens von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen, da auch ein mit den rechtlich geschützten Werten verbundener Mensch davon ausgehen hätte können, dass unter den gegebenen Umständen Volontärverhältnisse vorlägen.

Selbst bei Vorliegen eines Verschuldens hätte die Behörde dieses bloß geringfügig qualifizieren dürfen. Ebenso unschlüssig sei die Argumentation, dass die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht möglich gewesen wäre, da die Tat keine unbedeutenden Folgen gehabt habe, weil die gegenständlichen Ausländer beinahe zwei Wochen beschäftigt gewesen wären bzw. deren Beschäftigung sogar bis zum Abschluss der Einbauarbeiten vorgesehen gewesen wäre. Es wäre im gegenständlichen Fall maximal eine Ermahnung auszusprechen gewesen.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde, der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung und Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Beschuldigten (auf eine Fortsetzungsverhandlung wurde verzichtet) hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c leg.cit. sind in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleichzuhalten.

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Gemäß Abs.2 des mit "Beurteilungsmaßstab" überschriebenen § 4 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

2. die Arbeit vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S zu bestrafen.

Das Berufungsverfahren, insbesondere die Beschuldigtenstellungnahme vom 6.2.2001 hat ergeben, dass die Rosenberg GmbH, deren zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Beschuldigte ist, der R. Hungaria eine Entschädigung in Höhe von 1.000 S pro gegenständlichen Ausländer und Tag der Überlassung bezahlt hat. Ferner hat die R. GmbH die Kosten der Unterbringung der vier ungarischen Dienstnehmer während des Montagezeitraumes übernommen. Diese Angaben stehen im Einklang mit den Angaben des als Auskunftsperson einvernommenen Ch. M., Bereichsleiter für Wien, Niederösterreich und Oberösterreich der R. GmbH vor dem Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten in Wien vom 28.6.1998. Hiedurch steht fest, dass die R. GesmbH, W., zum Tatzeitraum als Arbeitgeber iSd § 2 Abs.3 lit.c AuslBG in Erscheinung getreten ist.

In diesem Zusammenhang ist aufzuzeigen, dass die Arbeitgebereigenschaft des Bw im Tatvorwurf des Schuldspruches als wesentliches Tatbestandsmerkmal der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht angeführt ist. Dieser Spruchmangel konnte jedoch durch ergänzende Anführung dieses Tatbestandsmerkmales saniert werden, weil in den begründenden Ausführungen des innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist erlassenen Straferkenntnisses der Bw durch die Anführung des § 3 Abs.1 AuslBG als Arbeitgeber angesprochen wurde.

Gleiches gilt auch für die als Verfolgungshandlung zu wertende Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 2.11.1999.

Davon ausgehend, dass das vom Beschuldigten in Bezug auf die vier Ausländer eingewandte Volontariat nicht zutrifft, erfüllt der vorangeführte Sachverhalt den Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 3 AÜG wobei die R. GmbH W., als Beschäftiger in Erscheinung tritt.

In Bezug auf das Vorliegen eines Volontariates, welches ebenfalls gegen die Bestrafung eingewandt wird, ist dem Bw Folgendes entgegenzuhalten:

Vom Erfordernis der Beschäftigungsbewilligung sind gemäß § 3 Abs.5 leg.cit. Volontäre befreit. Da aber diese Personen erfahrungsgemäß zuweilen als Ersatz für inländische Arbeitskräfte eingesetzt werden und die Möglichkeit besteht, diese vom Arbeitsmarkt zu verdrängen, enthält das AuslBG eine spezifische Definition des Volontärs, die mit der arbeitsrechtlichen Definition nicht unbedingt ident sein muss.

Gemäß § 3 Abs.5 lit.a leg.cit. sind Ausländer, die ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch bis zu drei Monaten im Kalenderjahr, als Volontäre anzusehen.

Der Begriff des Volontärs nach dieser Gesetzesstelle ist durch drei Kriterien gekennzeichnet:

• ausschließlicher Weiterbildungszweck;
• Fehlen einer vertraglichen Arbeitspflicht;
• Unentgeltlichkeit

Diese Merkmale müssten nach der Rechtsprechung des VwGH (92/09/0231, 93/09/0399) kumulativ vorhanden sein.

Dem steht nicht entgegen und wird die Bewilligungsfreiheit dadurch nicht beeinträchtigt, dass der Volontär seinem ausländischen Arbeitgeber gegenüber verpflichtet sein kann, sich in Österreich weiterzubilden, von seinem diesfalls ausländischen Arbeitgeber hiefür seine Arbeitsvergütung weiter erhält und dass zwischen dem ausländischen Arbeitgeber und dem inländischen Beschäftiger Vereinbarungen über die Art der Weiterbildung bestehen können (VwGH 91/09/0058, 93/09/0399). Dies bedeutet bespielsweise, dass der Volontär gehalten sein kann, bei seiner Tätigkeit die Arbeitszeiten des inländischen Beschäftigers einzuhalten. Dies kann damit begründet werden, dass der ausländische Arbeitgeber (Entsender) ein Interesse daran hat, dass dem Volontär dadurch intensiv die Kenntnisse und Fertigkeiten vermittelt werden und ein "Verbummeln" hintangehalten wird.

Gewisse Tätigkeiten sind jedoch vom Gesetz (§ 3 Abs.5 zweiter Satz leg.cit.) von vornherein als Volontariat ausgeschlossen. Darunter fallen Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen.

Nach Absicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist beispielsweise von einem Volontariat dann auszugehen, wenn Volontäre im Betrieb des Beschäftigers einer Fachkraft zugeteilt werden um diese bei Tätigkeiten zu beobachten, die unter das für sie in Betracht kommende Berufsbild fallen. Dabei kann und sollte es vom Zweck des Volontariats her auch der Fall sein, dass Volontäre unter der Aufsicht dieser inländischen Fachkräfte und der diesen wiederum übergeordneten Betriebsangehörigen auch selbst diese Tätigkeiten fallweise durchführen. Dies im Sinne eines "learning by doing". Ob und inwieweit dem Volontariat ein konkretes Konzept zu Grunde liegen soll, wird der Vereinbarung zwischen Entsende- und Ausbildungsbetrieb unterliegen.

Im gegenständlichen Fall vermag der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz aus folgenden Gründen kein Volontariat festzustellen:

Der als Zeuge einvernommene Montageleiter, Herr R. Sch., hat als Zeuge in der öffentlichen Berufungsverhandlung am 25.1.2001 ausgesagt, dass auf der gegenständlichen Baustelle nur die vier Ausländer und er tätig gewesen seien. Neben Herrn Sch. als Montageleiter waren sohin keine inländischen Fachkräfte auf der Baustelle eingesetzt, denen die Volontäre bei der Arbeit sozusagen "über die Schulter hätten blicken können", um von ihnen zu lernen. Die Tätigkeit der Ausländer habe nach Aussagen des Zeugen Schwarz darin bestanden, die angelieferten Lüftungsgeräte zu platzieren und zusammenzubauen. Dies sei innerhalb des Rohbaues und nicht im Freien erfolgt. Er, Sch., hätte ihnen als Montageleiter dabei nur sagen müssen, wo sie die Geräte platzieren und zusammenbauen sollen. Soviel er wisse, wären sie dabei auf seine fachliche Unterweisung nicht angewiesen gewesen. Die Ausländer hätten die Arbeiten weitgehendst selbständig verrichtet. Von den vier Ausländern (Ungarn) hätte nur einer etwas Deutsch gesprochen und hätte dieser als "Dolmetscher" zwischen ihm (Sch.) und seinen Arbeitskollegen fungiert. Dass er für die vier ungarischen Lüftungsmonteure als Ausbilder oder Instrukteur hätte tätig sein sollen, sei ihm von der Firmenleitung nicht mitgeteilt worden. Die Tätigkeiten, die von den Ausländern geleistet worden wären, seien seiner fachlichen Ansicht nach nicht ganz einfach und setzten eine Facharbeiterausbildung voraus. Die Ausländer hätten die Grundarbeiten selbständig gemacht, hin und wieder hätte er ihnen aber Anleitungen gegeben. Auftragnehmer sei die Fa. R. GmbH W. gewesen und sei diese verpflichtet gewesen, den Auftrag zu erfüllen. Die Ausländer hätten seinen Weisungen unterstanden. Auch seien die Werkzeuge von der Fa. R., W., beigesteuert worden.

Aufgrund dieser Zeugenaussagen, die einen wesentlichen Bestandteil des Beweisergebnisses darstellen, wie des Umstandes, dass die R. GmbH, W., der R. Hungaria pro Ausländer eine Entschädigung von 1.000 S pro Tag bezahlte, steht das Nichtvorliegen eines Volontariates bzw. die Arbeitnehmereigenschaft der vier Ausländer fest und ist sohin der objektive Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung als erwiesen zu erachten.

Auch dessen subjektive Tatseite ist erfüllt, da der Beschuldigte die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, mit seinen Einwendungen nicht gelungen ist. So wäre es dem Beschuldigten im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht als Organ des Arbeitgebers oblegen gewesen, um einen Rechtsirrtum hintanzuhalten, sich hinsichtlich einer Abgrenzung zwischen bewilligungsfreiem Volontariat und bewilligungspflichtiger Ausländerbeschäftigung bei den zuständigen Stellen zu erkundigen. Der Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das vorliegende Verschulden wird daher voll beigetreten.

Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als voll erfüllt anzusehen.

Was den weiteren Einwand eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Artikel 4 Abs.1 dem 7. ZPMRK betrifft, wird der Bw entgegnenderweise auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in den Erkenntnissen vom 22.4.1993, 92/09/0347 und 0349, 23.2.1994, 93/09/0173 uva verwiesen. In diesen zu gleichgearteten Fällen ergangenen Erkenntnissen vertritt der VwGH die Rechtsansicht, dass eine Bestrafung des Beschäftigers nach § 22 Abs.1 Z1 lit.c AÜG in Ermangelung diesbezüglich gesetzlicher Bestimmungen nicht auch dessen Verfolgungen und Bestrafung nach dem AuslBG hindere, wenn sein Verhalten (in Idealkonkurrenz) auch gegen dessen Bestimmungen verstoßen habe.

Anders lautende Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes sind dem h. Verwaltungssenat - jedenfalls nicht im Rahmen des AuslBG - bekannt geworden. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates liegt insoweit auch keine grundrechtswidrige Doppelbestrafung vor, da die vom AÜG bzw. AuslBG jeweils geschützten Interessen jedenfalls nicht völlig ident sind und beide Normen sohin dem Schutz jeweils verschiedener Interessen dienen. So kann der Schutzzweck der Vermeidung arbeitsmarktpolitisch nachteiliger Entwicklung durch Regelung der Arbeitskräfteüberlassung (§ 2 Abs.1 Z1 AÜG) nicht gleichgesetzt werden mit dem vom AuslBG bezweckt - wenngleich darin nicht positivierten - Schutz der Interessen inländischer Arbeitnehmer am inländischen Arbeitsmarkt.

Zur Strafhöhe:

Die von der belangten Behörde in gebundener Entscheidung ergangene Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) erweist sich insoferne als rechtsrichtig, da dem ins Gewicht fallenden Strafmilderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit keine Straferschwerungsgründe entgegen stehen. Was die Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung betrifft - im gegenständlichen Fall wurde sie voll ausgeschöpft - so stellt diese wie die Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde dar, die sie unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 19 und 20 VStG vorzunehmen hat. Eine nicht im Sinne des Gesetzes erfolgte Ermessensausübung bei der Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung konnte vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht festgestellt werden. So kann nach dessen Ansicht neben dem Strafmilderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit auch die mit dem gegenständlichen Fall in engem Zusammenhang stehende rechtskräftige Bestrafung nach dem AÜG als strafmildernd gewertet werden.

Das vom Bw in eventu beantrage Absehen von der Strafe (gemäß § 21 VStG) war nicht in Betracht zu ziehen, weil die hiefür kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen wie Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen. Allein schon aufgrund der Dauer der unberechtigten Beschäftigung liegt das strafbare Verhalten des Bw nicht hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurück.

Zudem übersteigt auch deren Schuldgehalt das Ausmaß bloßer Geringfügigkeit und wird diesbezüglich auf die begründenden Ausführungen zum Vorliegen der subjektiven Tatseite verwiesen.

Aus den dargelegten Gründen war daher der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h