VwSen-250861/14/Kon/Pr

Linz, 06.04.2001

VwSen-250861/14/Kon/Pr Linz, am 6. April 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn A. S., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. A. W. und Mag. W. K., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16.12.1999, GZ: 101-6/3-33-97929, wegen einer Übertretung des Ausländebeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlich mündlicher Verhandlung am 3.4.2001 zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigte mit nachstehendem Tatvorwurf der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen und 8 Stunden) verhängt:

"Der Beschuldigte, Herr S. A., geboren am, wohnhaft: L., hat es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche(r) handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) der Firma J., L., zu verantworten, dass entgegen dem § 3 AuslBG folgende(r) ausländische Staatsbürger(in) von oa. Firma als Arbeitgeber beschäftigt wurde(n), für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde/n:

Folgende(r) ausländische Dienstnehmer(in) wurde(n) unerlaubt beschäftigt:

Anlässlich einer Kontrolle am 8.7.1999 wurde um 22.00 Uhr, von den Organen des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk (Hrn. K., Hrn. St.) im Cafe "J." in L, die kroatische Staatsbürgerin

L. B., geb.

in einem Nebenraum des Lokales beim Abwaschen von Aschenbecher angetroffen und somit illegal beschäftigt, obwohl der Beschuldigte bereits mit h. Straferkenntnis vom 10.12.98, rk. am 5.1.99, wegen Übertretung des AuslBG mit S 15.000,-- bestraft wurde."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass, was die objektive Tatbestandsmäßigkeit betreffe, aufgrund der Aktenlage feststehe, dass die kroatische Staatsbürgerin L. B. durch den Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma J., L., zumindest am Tag der Kontrolle (8.7.1999) im Lokal "J" beschäftigt worden sei, ohne dass die dafür notwendige Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein vorgelegen wären.

Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erweise sich daher als erfüllt.

In Bezug auf die Schuldfrage führt die belangte Behörde unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG aus, dass der Schuldentlastungsbeweis iSd zitierten Gesetzesbestimmung vom Beschuldigten nicht habe erbracht werden können, zumal er von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch gemacht habe.

Bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes hätten keine Umstände festgestellt werden können, die ein Verschulden ausschlössen, sodass iSd § 25 Abs.2 VStG nur die belasteten Beweismittel herangezogen hätten werden müssen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In deren Begründung setzt sich der Bw zunächst mit dem Beschäftigungsbegriff iSd § 2 Abs.2 AuslBG und den Bestimmungen des § 1151 ABGB auseinander.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht bringt der Bw vor, dass, obwohl er angegeben habe, die Ausländerin B. sei eine Bekannte von ihm und habe ihm ausgeholfen, wofür sie Essen und Trinken bekommen habe, die belangte Behörde davon ausgehe, er habe eine Beschäftigung der Ausländerin nicht bestritten.

Er sei Serbo-Kroate und verstehe nur bruchstückhaft bzw. spreche nur gebrochen Deutsch. Wieweit versucht worden sei, ihm Fragen verständlich darzulegen, sei unbekannt. Was in der Niederschrift angeführt gewesen wäre, habe er nicht verstanden.

Tatsächlich habe sich der Vorfall so ereignet, dass Aschenbecher zu waschen gewesen wären und Frau B. sich über Ersuchen bereit erklärt habe, diese zu waschen, wofür er ihr etwas zu Trinken und zu Essen, aber keine Entlohnung gegeben hätte. Sie wäre mit dem Waschen der Aschenbecher für eine Dauer von 10 bis 15 Minuten beschäftigt gewesen und habe weder vor diesem Zeitpunkt noch zu einem späteren Zeitpunkt Tätigkeiten im angeführten Lokal verrichtet, auch wäre nicht daran gedacht gewesen, zu einem späteren Zeitpunkt einmal eine Beschäftigung von ihr anzustreben, sodass auch kein (bewilligungsfreies) Vorführen ihrer Kenntnisse durchgeführt worden sei.

In dieser Hilfstätigkeit liege sicherlich keine Eingliederung in den Betrieb der Fa. J, es sei im gegenständlichen Fall auch keine regelmäßige Arbeitsleistung vorgelegen und habe sich diese keinesfalls über eine längere Dauer erstreckt.

Es wären im gesamten Verfahren auch keine Hinweise hervorgekommen, dass die Hilfstätigkeiten der Ausländerin in irgendeiner Form entlohnt worden wären. Maßgebend für die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sei nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde.

Auch die Duldung einer Arbeitsleistung durch einen Ausländer alleine begründe noch keinen Verstoß gegen § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 lit.a AuslBG (VwGH 25.4.1990, 89/09/0155; 17.1.1991, 90/09/0159).

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens könne mit Sicherheit nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausländerin B. Tätigkeiten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt habe, es läge demnach nicht einmal ein kurzfristiges Beschäftigungsverhältnis vor.

Es könne daher nur der Schluss gezogen werden, dass die von ihr durchgeführte Hilfstätigkeit sicherlich nicht unter den Beschäftigungsbegriff des AuslBG zu subsumieren sei. Diese Tätigkeit hätte daher keinen Verpflichtungs- und Weisungscharakter.

Abgesehen davon, dass mit der Ausländerin kein Rechtsgeschäft abgeschlossen worden sei, lasse sich auch aus dem wirtschaftlichen Gehalt ein Schluss dahingehend ziehen, eine Anwendung des AuslBG zu vermeiden.

Selbst dann, wenn man eine äußerst geringfügige Beschäftigung unterstellen sollte, wäre nicht mit Strafe sondern allenfalls nach § 21 Abs.1 VStG vorzugehen und von einer Strafe abzusehen gewesen. Eine Anwendung des § 21 VStG wäre in diesem Fall deshalb geboten gewesen, weil die in dieser Gesetzesstelle normierten Voraussetzungen, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung, vorlägen.

Im Übrigen sei die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht. Der Bw beziehe als Geschäftsführer der J. CafebetriebsgesmbH ein monatliches Nettoeinkommen von 12.000 S. Er sei verheiratet und unterhaltspflichtig für zwei mj Kinder. Er habe sonst kein Vermögen und auch keine sonstigen Einkünfte.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat eine öffentliche mündliche Verhandlung für Dienstag, den 3.4.2001 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 45 Abs.2 VG iVm § 24 VStG hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Gemäß § 51i VStG ist dann, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung in Folge des Verzichtes auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs.5 entfallen ist.

Das Beweisverfahren der Berufungsverhandlung hat zunächst eindeutig bestätigt, dass die Ausländerin im Lokal des Bw zum Tatzeitpunkt von den Kontrollorganen des Arbeitsinspektorates beim Abwaschen von Aschenbechern angetroffen wurde. Diese Tatsache wurde vom Beschuldigten im Übrigen weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch im gesamten Berufungsverfahren bestritten. Der Bw erklärte bei seiner Einvernahme, wie schon in seiner Berufung, dass die Ausländerin diese Tätigkeiten über sein Ersuchen und freiwillig verrichtet habe, wie sie auch von ihm auf freiwilliger Grundlage Essen und Trinken dafür erhalten habe. Ob der Bw mit der Ausländerin vereinbart hat, dass sie diese Tätigkeiten nur am Vorfallstag verrichtet oder für die gesamte Dauer des von ihr vorgesehenen Aufenthaltes in Österreich (Linz) wie auch deren zeitliches Ausmaß, ließ sich in der Berufungsverhandlung aufgrund der vorhandenen Sprachschwierigkeiten des Bw nicht eindeutig klären. Dem Berufungsvorbringen nach hat die Ausländerin nur am Vorfallstag in der Dauer von rd. 10 - 15 Minuten diese Abwaschtätigkeit verrichtet und hat die Tätigkeit weder vorher stattgefunden noch sollte diese über den Vorfallstag hinaus fortgesetzt werden.

Das im Akt erliegende, von den Organen der Arbeitsinspektion mit der Ausländerin aufgenommene Personenblatt enthält neben deren Personalien folgende Vermerke:

Beschäftigt als: "Helfin" seit: "22";

weiters:

Ich erhalte: "Essen und Trinken",

tägliche Arbeitszeit (Stunden und Tage): "10 minut";

weiters:

Mein Chef hier heißt: "S. A.".

Befragt zum Vermerk: "Beschäftigt seit 22."; erklärte der zeugenschaftlich einvernommene Arbeitsinspektor K. St., dass sich die Ausländerin wohl in der Zeile verschrieben habe und dies möglicherweise die Hausnummer des Gebäudes (Lokalstandort) bedeuten sollte.

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates wird angemerkt, dass das erwähnte Personenblatt der Aktenlage nach von der Ausländerin in Gegenwart des Arbeitsinspektors K. ausgefüllt wurde. Genannter Arbeitsinspektor hat seine Teilnahme an dieser Verhandlung entschuldigt; seine zeugenschaftliche Einvernahme war insoweit entbehrlich, als der ebenfalls an der Kontrolle beteiligte Arbeitsinspektor Karl Stadler bei dieser Verhandlung als Zeuge vernommen werden konnte.

Anzumerken ist, dass die Ausländerin selbst vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht als Zeugin geladen werden konnte, weil sie sich nach eingeholter polizeilicher Meldeauskunft seit 9.7.2000 nach Kroatien abgemeldet hat. Ihre Adresse in Kroatien wurde bei dieser Meldeauskunft nicht angegeben. Zeugenschaftliche Aussagen der Ausländerin vor der belangten Behörde liegen nicht vor. Dies lässt sich darauf zurück führen, dass die Anzeige des Arbeitsinspektorates erst am 27.7. bei der belangten Behörde eingelangt ist, die Ausländerin jedoch bereits am 19.7. das Bundesgebiet verlassen hat.

In beweiswürdigender Hinsicht ist festzustellen, dass die vorhandenen Verdachtsmomente, wie die Abwaschtätigkeit der Ausländerin, für sich allein nicht ausreichen, den Bw der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung mit gebotener Sicherheit überführen zu können. Grundsätzlich kann bei dieser Beweislage eine Gefälligkeitsleistung der Ausländerin gegenüber dem Bw nicht zuletzt aufgrund des gemeinsamen Herkunftsstaates der allgemeinen Lebenserfahrung nach nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Auch liegen der Verdachtserhebung der unberechtigten Ausländerbeschäftigung keine vorhergehenden Observationen zu Grunde. Die Verantwortung des Bw sowohl in der Berufung wie auch in der Berufungsverhandlung stellt sich darüber hinaus als widerspruchsfrei dar.

Aufgrund dieser Erwägungen und des Umstandes, dass im Berufungsverfahren weitere Beweismittel nicht zur Verfügung standen, war trotz des Vorliegens eines gewissen Verdachtsmomentes in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r