VwSen-250904/14/Lg/Bk

Linz, 15.01.2002

VwSen-250904/14/Lg/Bk Linz, am 15. Jänner 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 7. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 16. November 2000, Zl. Sich96-258-1999 KG/WL, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 25.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er am 29.9.1999 den jugoslawischen StA. F in , beschäftigt habe ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 5.10.1999 und dessen Beilagen. Hingewiesen wird auch auf die Rechtfertigung des Bw vom 23.12.1999 sowie eine weitere Stellungnahme des Bw vom 7.3.2000. Das angefochtene Straferkenntnis geht zusammenfassend davon aus, dass sowohl die Arbeitstätigkeit des Ausländers für den Bw als auch dessen Entlohnung in Höhe von 118 S/Std erwiesen sei. Eine probeweise Beschäftigung kenne das AuslBG nicht, eine kurze aushilfsweise Beschäftigung sei als Beschäftigung iSd AuslBG zu qualifizieren.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird eine einschlägige Bestrafung als erschwerend gewertet. Die finanziellen Verhältnisse finden durch einen abstrakten Hinweis auf die "soziale und wirtschaftliche Lage" des Bw Erwähnung. Das Ausmaß des Verschuldens sei berücksichtigt worden.

2. In der Berufung wird nicht bestritten, dass der Ausländer bei einer Arbeit (Verteilen von Schotter) angetroffen wurde. Die Situation sei jedoch so gewesen, dass der Ausländer den Bw um Arbeit gebeten habe. Der Bw habe darauf bestanden, dass eine Bewilligung nach dem AuslBG vorliegen müsse. Der Ausländer habe dem Bw zugesichert, im Falle eines Arbeitsplatzes jedenfalls eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten. Daher sei zwischen dem Bw und dem Ausländer vereinbart worden, dass der Bw in der Mittagspause die Geschäftsstelle des AMS aufsuchen werde, um die beabsichtigte Beschäftigung anzuzeigen und gleichzeitig die Beschäftigungsbewilligung zu erwirken. Zwischen dem Ausländer und dem Bw sei daher vereinbart gewesen, dass das Arbeitsverhältnis erst ab Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung beginnen sollte. Die Vereinbarung der Entlohnung und der täglichen Arbeitszeit habe sich, so sinngemäß die Berufung, erst auf das künftige Arbeitsverhältnis bezogen, welches, entsprechend einer Vereinbarung, erst ab Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung beginnen sollte, dh frühestens nach der Mittagspause des 29.9.1999. Der Ausländer habe auf freiwilliger Basis die Zeit bis zur Mittagspause mit Arbeit (als zur verrichtende Arbeit sei ihm auf seine Bitte hin das Schotterverteilen genannt worden) überbrückt. Für diese Tätigkeit sei er vom Bw mangels Arbeitsvertrages nicht entlohnt worden. Zum Zeitpunkt des Antreffens des Ausländers durch das Arbeitsinspektorat sei kein Arbeitsverhältnis iSd AuslBG vorgelegen.

Zur Bestätigung dieser Behauptungen hätte die Erstbehörde den Ausländer einvernehmen müssen, was jedoch nicht geschehen sei.

Beantragt wird ein Absehen von der Verwaltungsstrafe, in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Zurückverweisung an die Erstinstanz zur Verfahrensergänzung sowie zur neuerlichen Entscheidung.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut der der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 5.10.1999 beiliegenden Niederschrift des Arbeitsinspektorates vom 29.9.1999 habe der Bw gegenüber den Kontrollorganen Folgendes ausgesagt: Der Ausländer "ist als Hilfsmaurer bei meiner Baustelle ... seit 29.9.1999 ab 8.20 tätig. Dafür bekommt er pr. Stunde ca. S 118 (Kollektivvertrag). Ich wollte den jugosl. Staatsb. heute den 29.9.1999 anmelden (beim AMS-L)." Diese Niederschrift ist vom Bw unterfertigt.

Laut dem der Anzeige beiliegenden Personenblatt sei der Ausländer seit 29.9.1999 beschäftigt und erhalte 118 S pro Stunde Lohn. Die tägliche Arbeitszeit betrage neun Stunden. Der Chef heiße G. Das Personenblatt ist vom Ausländer unterfertigt. Es enthält den Zusatz, dass der Ausländer beim Verteilen von Schotter mit einer Schaufel angetroffen worden sei.

Auf Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.10.1999 hin äußerte sich der Bw, anwaltlich vertreten, mit Schriftsatz vom 23.12.1999 dahingehend, dass der Ausländer den Bw am 29.9.1999 um eine Beschäftigung als Hilfsmaurer gebeten habe. Der Bw habe dem Ausländer mitgeteilt, dass er nur beschäftigt werden könne, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung (Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein) vorliege. Der Ausländer habe mitgeteilt, dass er laut Information des AMS eine Beschäftigungsbewilligung erhalten werde, wenn er über eine Beschäftigung verfügt. Aufgrund dieser Zusicherung sei der Bw damit einverstanden gewesen, dass der Ausländer in seinem Unternehmen eine Beschäftigung erhalten kann. Es sei besprochen worden, dass der Bw in der Mittagspause des 29.9.1999 der regionalen Geschäftsstelle des AMS das beabsichtigte Beschäftigungsverhältnis anzeigen wolle und dadurch die zugesicherte Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erwirken werde. Die Entlohnung sei für diesen Fall entsprechend dem Kollektivvertrag mit S 118 pro Arbeitsstunde vereinbart worden. Der Ausländer habe daraufhin erklärt, dass er das Erlangen der Beschäftigungsbewilligung auf der Baustelle abwarten und die Wartezeit durch Mithilfe überbrücken wolle. Den Bw treffe daher kein Verschulden.

In einer weiteren Stellungnahme vom 7.3.2000 führt der Bw aus, er habe damals dem arbeitssuchenden Ausländer gesagt, dass er für ihn nur dann um eine Beschäftigungsbewilligung ansuchen werde, wenn er ein tauglicher Arbeiter sei. Zu diesem Zweck sei der Ausländer für kurze Zeit unter Augenschein genommen worden. In diesem Moment sei jedoch auch das AI erschienen. Da der Ausländer kein Entgelt erhalten habe, sei keine Beschäftigung vorgelegen.

Weiters ist aus dem Akt ersichtlich, dass die belangte Behörde versucht hatte, den Ausländer im Rechtshilfeweg einvernehmen zu lassen (Rechtshilfeersuchen an den Magistrat Linz vom 10.5.2000). In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass der Ausländer nur bis 7.3.2000 in L gemeldet war, sich aber mittlerweile nicht mehr in Österreich aufhalte.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte der gegenständliche Ausländer mangels bekannter Ladungsadresse nicht einvernommen werden. Der erstbehördliche Akt galt mit Einverständnis der Parteien als verlesen; ausgenommen war auf Wunsch des Vertreters des Bw das Personenblatt.

Der Bw legte einleitend dar, die vom AMS vermittelten Arbeitskräfte würden nichts taugen. Der gegenständliche Ausländer sei zur gegenständlichen Baustelle gekommen und habe um Arbeit gefragt. Der Bw habe ihn um die "Papiere" gefragt, der Ausländer habe behauptet diese zu besitzen, jedoch nicht bei sich zu haben; er würde sie "später" (auch: "zu keinem bestimmten Zeitpunkt") bringen. Dem Bw habe die Zusicherung, der Ausländer dürfe arbeiten, genügt.

Gleichzeitig behauptete der Bw, er habe den Ausländer einer Probe unterzogen. Hätte der Ausländer entsprochen, hätte er ihn beim AMS P (im Gegensatz zur Niederschrift anlässlich der Kontrolle, wo der Bw vom AMS L sprach) angemeldet. Der Bw sei davon ausgegangen, dass er den Ausländer nur im Fall der "Anmeldung" für die Probearbeit entlohnen würde.

Für die Probe war die Zeit von etwa einer Stunde vorgesehen gewesen. Der Bw habe dem Ausländer angeschafft, einen Anwurf zu machen und diesen mit der Latte gerade abzuziehen. Im konkreten Fall sei es jedoch nicht möglich gewesen, die Fähigkeit des Ausländers ausreichend zu testen.

Weiters räumte der Bw ein, dass der Ausländer "sehr schlecht Deutsch sprach" und er sich mit ihm "kaum verständigen" konnte. Er habe dem Ausländer keine konkrete Entlohnung versprochen, sondern ihm nur gesagt, er solle zeigen was er kann und er werde dementsprechend eingestellt. Der Bw habe aber doch den Eindruck gehabt, der Ausländer habe mit seiner Auskunft, die Papiere zu haben, begriffen, was er sagte.

Der Zeuge K (AI) sagte aus, der Bw habe von einem "probeweisen oder Hilfsarbeitsverhältnis" gesprochen, vermochte sich aber bei näherem Befragen nicht an den diesbezüglichen Inhalt der Aussage des Bw zu erinnern, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob der Bw überhaupt von "Probe oder dergleichen" sprach. Der Bw habe dem Zeugen gesagt, er wolle den Ausländer am selben Tag "anmelden". Hinsichtlich der Bezahlung habe der Bw auf den Kollektivvertrag verwiesen; an den Wortlaut könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Im Zuge des Gesprächs seien der Zeuge und der Bw auf 118 S gekommen. Der Zeuge habe die Niederschrift mit dem Bw gemeinsam gemacht und diese sei vom Bw anstandslos unterschrieben worden.

Der Zeuge S (AI) sagte aus, der Ausländer habe das Personenblatt ohne Druck selbständig ausgefüllt. Dies gelte insbesondere für die Entlohnung in Höhe von 118 S. Dass sich der Ausländer im Zuge dieser Eintragung mit dem Bw besprochen hatte, vermochte der Zeuge aus der Erinnerung nicht auszuschließen. Die Eintragung, dass der Ausländer beim Schotterverteilen angetroffen worden sei, habe der Zeuge selbst vorgenommen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Strittig ist im Wesentlichen, ob im gegenständlichen Fall eine unentgeltliche Probearbeit vorlag.

Zweifelhaft erscheint schon, ob überhaupt eine Probe vorlag. Eine Kontrolle in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einer Probearbeit stellt einen häufiger behaupteten als tatsächlich eintretenden Zufall dar. Gegen die Glaubwürdigkeit dieser Behauptung im vorliegenden Fall spricht überdies, dass sie erst in der zweiten Stellungnahme des Bw (vom 7.3.2000), nicht schon in der ersten Stellungnahme (vom 23.12.1999, in der der Bw ebenfalls schon anwaltlich vertreten war) und auch nicht vor Ort anlässlich der Kontrolle durch den Bw vorgebracht wurde. Auch in der Berufung wird dieses - erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wieder aufgegriffene - Argument nicht vorgebracht. Die Optik dieser Argumentationstechnik wird, wie im Hinblick auf die Betonung, die der Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf diesen Umstand legte, hervorzuheben ist, auch nicht dadurch günstiger, dass der Zeuge K bei der Wiedergabe der Erstauskunft des Bw die geschilderte Unsicherheit an den Tag legte: Es ist nicht zu unterstellen, dass bei der Verfassung der Niederschrift durch den Zeugen gemeinsam mit dem Bw dieses Argument, wäre es vorgebracht worden, unterschlagen, verwechselt oder vergessen wurde (diese Sicht bestätigte der Zeuge in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Ergebnis), zumal auch dem unterzeichnenden Bw ein dahingehender Mangel der Niederschrift hätte auffallen müssen. Die Ursache dieser Unsicherheit (dh der Umstand, dass der Zeuge eine auf Probearbeit - statt auf Hilfsarbeit - abzielende Auskunft des Bw vor Ort überhaupt in Erwägung zog) findet eine zwanglose Erklärung in der Kenntnis der zwischenzeitigen Argumentation des Bw in Verbindung mit der seit dem Vorfall verflossenen Zeit. Zum Hilfsarbeitscharakter passt schließlich die Tätigkeit, bei der der Ausländer tatsächlich betreten wurde.

Zweifel am Probecharakter der Tätigkeit des Ausländers ergeben sich jedoch vor allem daraus, dass der Ausländer bei einer Arbeit angetroffen wurde, die mit einer Prüfung seiner fachlichen Qualifikation (wohl: als Maurer) in keinen sinnvollen Zusammenhang zu bringen ist. Das Schotterverteilen (dessen intendierte Dauer nach den Angaben des Bw viel länger war als die intendierte Dauer des Tests) bedarf daher einer (an sich schon gekünstelt wirkenden) zusätzlichen Erklärung: Diese Arbeit habe der Ausländer laut Stellungnahme des Bw vom 9.10.1999 und Berufung auf "freiwilliger Basis" zur Überbrückung der Zeit bis zur "Erwirkung der Beschäftigungsbewilligung" (in der Mittagspause) verrichtet. Abgesehen davon, dass ein Erwirken der Beschäftigungsbewilligung in der Mittagspause im Widerspruch zur Verantwortung des Bw, er sei vom Vorliegen der Papiere ausgegangen, steht und außerdem ein solcher "Automatismus" ebenso wie die vom Bw intendierte "Anmeldung" (bzw laut Berufung: "Anzeige") von gravierenden rechtlichen Informationslücken zeugt (welche beim einschlägig empfindlich vorbestraften Bw, einem Professionisten, erstaunlich sind), ist dieses "Überbrückungsvorbringen" nur sinnvoll vor dem Hintergrund, dass die "Prüfung" des Ausländers "positiv" ausgefallen ist, was aber der Bw andererseits mit der Behauptung in Abrede stellt, die Prüfung habe (wegen Dazwischentretens des AI) nicht abgeschlossen werden können. Im Fall der ersten Behauptungsalternative (die eine positive Beurteilung des Ausländers impliziert) wäre übrigens nach eigener Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Entlohnungsanspruch bereits entstanden. Insgesamt betrachtet, ist das Vorbringen des Bw hinsichtlich der Probearbeit in einem Maße unschlüssig, dass es als unglaubwürdig eingestuft werden muss.

Selbst wenn man dem Bw Glauben schenken würde, dass er den Ausländer "getestet" hat, wäre keine Unentgeltlichkeit anzunehmen. Die Unentgeltlichkeit von Arbeit müsste im Hinblick auf § 1152 ABGB vereinbart sein. Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung wurde nicht behauptet und ist auch nach dem Sachzusammenhang nicht zu unterstellen, da der Ausländer - nach eigener Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - schon aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse dies nicht verstanden hätte. Dazu kommt, dass, wie gesagt, für den Fall der positiven Beurteilung des Ausländers, die Entgeltlichkeit selbst aus der Sicht des Bw gegeben gewesen wäre.

Schließlich wäre - selbst unter der Annahme unentgeltlicher Arbeiten im Rahmen eines Tests - nicht erklärt, warum die Arbeit, bei der der Ausländer angetroffen wurde und die nach Auskunft des Bw der Überbrückung diente, also zeitlich nach Abschluss des Tests lag, unentgeltlich gewesen sein sollte. Die bloße Behauptung des Bw - die ebenfalls erst relativ spät im Verfahren auftaucht -, der Ausländer habe diese Arbeiten "freiwillig" (gemeint: unentgeltlich) erbracht (was eine diesbezügliche Vereinbarung impliziert), erscheint - auch bei Berücksichtigung der (theoretischen) Möglichkeit eines konkludenten Vertragsabschlusses mangels eines persönlichen Naheverhältnisses oder eines sonstigen lebensnahen Motivs - ebenfalls unglaubwürdig.

Mithin erscheint der Tatvorwurf als in objektiver Hinsicht zu Recht erhoben. Die Tat ist dem Bw auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Entschuldigungsgründe liegen nicht vor. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass den Bw keine seiner Behauptungsalternativen (nämlich entweder die allfällige Zusage des Ausländers, er verfüge bereits über die erforderlichen "Papiere" oder der allfällige Glaube des Bw, er könne die "Papiere" durch bloße Anmeldung "erwirken") zu entschuldigen vermag. Es wäre die geradezu selbstverständliche Pflicht des (in der Baubranche agierenden) Bw gewesen, sich über die tatsächlichen und rechtlichen Umstände der Beschäftigung des Ausländers vor dessen Arbeitsaufnahme ins Bild zu setzen.

Bei der Bemessung der Strafe geht der Unabhängige Verwaltungssenat mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 1. Strafsatz des § 28 Abs.1 lit.a AuslBG (10.000 S bis 60.000 S) aus (eine den 2. Strafsatz begründende Wiederholungstat wurde dem Bw im angefochtenen Straferkenntnis nicht hinlänglich deutlich vorgeworfen) und legt die in der öffentlichen Verhandlung bekannt gegebenen finanziellen Verhältnisse des Bw (unter das Existenzminimum gepfändeter Pensionsbezieher mit Schulden bei Finanzamt, GKK und Lieferanten, Verlust des gesamten Privatvermögens) zugrunde. Der Unrechtsgehalt der Tat wird durch die Kürze der Beschäftigungsdauer bestimmt. Als Verschuldensform ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen, deren subjektive Sorgfaltswidrigkeit dadurch mitbestimmt wird, dass eine einschlägige Vorstrafe den Bw nicht zu größerer Besonnenheit anzuregen vermochte. Mangels Vorliegens von Milderungsgründen kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, scheidet auch eine Anwendung des § 21 VStG aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner