VwSen-250907/8/Kon/Pr

Linz, 06.12.2001

VwSen-250907/8/Kon/Pr Linz, am 6. Dezember 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Mag. Stierschneider) über die Berufung des Herrn G. Sch., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E. & Mag. P., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 17.11.2000, Sich96-94-1999, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20. November 2001, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 66 Abs.1 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber G. Sch. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a und Abs.5 iVm § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. Geldstrafen in der Höhe von je 25.000 S, insgesamt 275.000 S, und Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 72 Stunden verhängt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben am 25.02.1999 von 22.00 Uhr bis 22.30 Uhr im Lokal "T" in P., als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G.A.S. Gastronomie-Gesellschaft mbH. die ausländischen Staatsbürgerinnen

1. B. L., geb., Tschechien
2. D. E., geb., Ungarn
3. P. I, geb., Tschechien
4. Ö. H., geb., Ungarn
5. N. N., geb., Ungarn
6. M. M., geb., Tschechien
7. L. K., geb., Ungarn
8. F. M., geb., Tschechien
9. J. M., geb., Tschechien
10. L. A., geb., Slowakei
11. K. Z., geb., Tschechien

als Animierdamen und Tänzerinnen (erotische Tänze mit Entkleidung des Körpers zu Erwerbszwecken) beschäftigt, obwohl weder Ihnen für diese Damen Beschäftigungs- oder Entsendebewilligungen erteilt oder Anzeigebestätigungen oder EU-Entsendebestätigungen ausgestellt wurden, noch die vorstehend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen jeweils eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass alle im Spruch angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen zum angeführten Tatzeitpunkt im Lokal des Bw aufhältig gewesen seien. Unbestritten bleibe auch, dass die im Spruch bezeichneten Ausländerinnen eine Kleidung getragen hätten, welche auf die Ausübung der Animiertätigkeit und des Gogo-Tanzes hätten schließen lassen. Weiters bleibe unbestritten, dass manche Tänzerinnen konkret während der Fremdenkontrolle vor Ort bei dieser Tanzausübung angetroffen worden seien. Dieser Tätigkeit sei jedoch in keinem Fall ein Agenturvertrag zu Grunde gelegen. Die Mädchen hätten diesen Tanz mit Einverständnis des Bw ausgeübt. Letztlich bliebe unwiderlegt, dass die Damen im Lokal des Bw gratis nächtigten und auch die Sauna und das Solarium unentgeltlich nutzen hätten können.

Der Bw stelle lediglich den Vorwurf in Zweifel, diese Damen illegal beschäftigt zu haben, weil die Ausländerinnen diesen Tanz lediglich zum Spaß bzw. im weitesten Falle zu Probedarstellungen vollzogen hätten.

Dem wäre aber entgegenzuhalten und als erwiesen anzusehen, dass sehrwohl unrechtmäßige Beschäftigung vorgelegen sei, weil auch eine kurzfristige Beschäftigung iSd AuslBG eine Beschäftigung darstelle und das zitierte Gesetz für Probedarstellungen keine Ausnahme von dem Bewilligungserfordernis vorsehe. Ein Beweis, dass es sich um eine unrechtmäßige Beschäftigung handelte, wäre auch durch folgende Tatsache zu sehen:

Alle genannten ausländischen Staatsbürgerinnen seien vorerst sichtvermerksfrei nach Österreich eingereist. Diese fremdenrechtliche Einreisemöglichkeit gelte jedoch nicht, wenn im Bundesgebiet einer Beschäftigung nachgegangen würde. Dann nämlich benötigte man für einen rechtmäßigen Aufenthalt einen Aufenthaltstitel (Visa). Sei dieser nicht gegeben, läge illegaler Aufenthalt vor und sei die betroffene Person auszuweisen. Diese fremdenrechtliche Maßnahme wäre auch aufgrund des geschilderten Sachverhaltes gegen die bezeichneten Damen gesetzt worden. Alle hätten diese Maßnahmen angenommen. Sollte dieser Vorwurf nicht gerechtfertigt gewesen sein, hätten die Betroffenen sicherlich gegen diese Maßnahme berufen. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Schließlich seien auch noch die zeugenschaftlichen Aussagen des erhebenden Gendarmeriebeamten als Beweis zu werten. Dieser habe angegeben, dass die betroffenen Damen die bereits angeführten Aussagen getroffen hätten. Es wäre den Beamten von den Ausländerinnen auch bestätigt worden, dass sie für die Tätigkeit als Stripteasetänzerinnen vom Bw Sauna, Solarium, Unterkunft und Verpflegung sowie die Benützung des Schwimmbades unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen hätten.

Der vorliegende Sachverhalt werde daher als erwiesen angesehen. Der Bw habe durch diesen Sachverhalt den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insoferne keine Umstände vorlägen, die geeignet wären, sein gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen. Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf seine soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt worden und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Mildernde Umstände seien nicht vorgelegen, erschwerend sei zu werten gewesen, dass ein Sachverhalt iSd § 28 Abs.5 AuslBG vorliege.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw volle Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Die Behörde gehe davon aus, dass die Damen in dem Lokal getanzt hätten. Interessant sei, dass die Behörde für vier Ausländerinnen das Ermittlungsverfahren eingestellt habe, weil diesen keine Beschäftigung hätte nachgewiesen werden können, obwohl diese ebenfalls anwesend gewesen wären. Bei genauer Durchsicht der Anzeigen gegen die oben angeführten Damen ergäbe sich, dass bei den meisten angeführt worden sei, sie wären als Tänzerinnen tätig gewesen, ohne im Besitz eines Aufenthaltstitels zu sein und hätten diese Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, was alle Damen ausgesagt hätten.

Bestraft werden könne allerdings nur jemand für jemanden, der tatsächlich eine Tätigkeit ausübe. Wenn niemand bei einer Tätigkeit betreten werde, liege logischerweise auch keine Betätigung nach dem AuslBG vor. Es hätten somit alle Vorfälle und somit auch die sechs eingestellten Vorfälle bestraft werden müssen, nicht jedoch nur acht Vorfälle.

Die Behörde habe dadurch offensichtlich folgende Annahme gehabt:

Wer Unterwäsche trägt, arbeite. Wer normale Straßenkleidung trage, arbeite also nicht. Dies könne allerdings kein reguläres Mittel sein, um eine Beschäftigung, die gegen das AuslBG verstoße, nachzuweisen.

Vielmehr werde man davon ausgehen müssen, dass entweder alle gearbeitet hätten oder gar keine gearbeitet habe. Eine Abstufung könne es dabei nicht geben, wenn ausländische Mitbürgerinnen in einem Lokal betreten würden.

Das Ermittlungsverfahren sei sohin von der Strafbehörde erster Instanz nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Klarerweise bleibe es unbestritten, dass die Damen eine Kleidung getragen hätten, welche man als "leicht" bezeichnen könne. Es könne allerdings den Damen nicht vorgeschrieben werden, welche Kleidung sie zu tragen hätten.

Es wären die Damen auch im Lokal anwesend gewesen, das allerdings sei kein strafbarer Tatbestand.

Es könne auch sein, dass die Damen die Tanzausübung durchgeführt hätten. Durch welche Gründe jedoch die Behörde auf die Annahme komme, es liege auf keinem Fall ein Vertrag zu Grunde, werde nicht begründet.

Die Behörde habe nicht einmal überprüft, ob eine selbständige Tätigkeit der Mädchen vorläge. Zu diesem Zwecke seien die Mädchen also auch dahin zu befragen, ob tatsächlich selbständig getanzt worden sei oder nicht. Es werde somit beantragt, die Damen datenniederschriftlich zu befragen. Von einem Dienstverhältnis sei jedoch nicht auszugehen.

Auch bleibe unwiderlegt, dass die Damen dort hätten schlafen können und auch die Sauna und das Solarium hätten benützen können. Dies allerdings sei auch nicht verboten und auch nicht - darauf sei ausdrücklich hinzuweisen - Kennzeichen dafür, dass eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliege.

Insgesamt sei davon auszugehen, dass das Ermittlungsverfahren seitens der Behörde erster Instanz äußerst mangelhaft durchgeführt worden sei.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses ist abgesehen von der Unbeachtlichkeit der Art der Rechtsbeziehungen mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dies erfordert persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten und einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit, wobei nach der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers bereits genügt (siehe Schnorr, AuslBG, RZ 2 zu § 2 unter Hinweis auf VwGH). Es reicht sohin aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potentiell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren. Kennzeichnend für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist auch die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers in der Weise, dass es diesem möglich ist, planmäßig über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers verfügen zu können. Ein weiteres entscheidendes Merkmal sowohl für Arbeitsverhältnisse als auch für arbeitnehmerähnliche Verhältnisse ist die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung und der Umstand, dass diese dem Arbeitgeber zugute kommt.

Die ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis kennzeichnenden Kriterien müssen nicht alle verwirklicht sein, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht im Rahmen eines "bewilligten Systems" (Willburg, Entwicklung eines bewilligten Systems im bürgerlichen Recht) bewertet werden können.

Nicht gegeben sind die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses und damit das Bewilligungserfordernis nach dem AuslBG beispielsweise bei Gefälligkeitsdiensten ohne jede Rechtspflicht oder bei einer einmaligen Probearbeit zwecks Feststellung der Eignung für den künftigen Abschluss eines Arbeitsvertrages (Schnorr, AuslBG RZ 2 zu § 2 AuslBG).

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Sache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Im Lichte der obigen Rechtsausführungen betreffend den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 AuslBG war unter Bedachtnahme auf die angeführten Bestimmungen des § 25 Abs.2 VStG und § 45 Abs.3 AVG zu prüfen, ob anhand des vorliegenden und im Wesentlichen unstrittigen Sachverhaltes hinsichtlich der im Spruch angeführten Ausländer erwiesenermaßen von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist oder nicht.

Dem auf diesen Sachverhalt aufbauenden Tatvorwurf begegnete der Bw in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen mit dem Vorbringen, kein Entgelt an die Ausländerinnen geleistet zu haben. Wenn eine Ausländerin angegeben hätte, von ihm täglich 500 S bekommen zu haben, könne er hiezu nur angeben, dass diese zwar diesen Betrag von ihm erhalten habe, jedoch nur, damit sie sich etwas zu Essen hätte kaufen können. Die Ausländerin hätte ihm diesen Betrag sogar zurückerstatten wollen, sei aber nicht mehr dazu gekommen, weil sie zwischenzeitlich ausgewiesen worden sei.

Er habe sich zunächst beim Arbeitsmarktservice bemüht, eine Beschäftigungsbewilligung für fünf Mädchen zu erhalten und habe diesbezüglich einen Antrag gestellt. Die Bearbeitung dieses Antrages dauerte aber über ein halbes Jahr und wären hierauf die Unbedenklichkeitsbescheinigungen für die beantragten Ausländerinnen nicht mehr gültig gewesen. Die ausländischen Mädchen hätten auch teilweise nicht so lange gewartet, bis das Arrangement zustande gekommen wäre. Die Mädchen seien teilweise zunächst einmal selbst zu ihm angereist gekommen. Zuerst eines alleine, welches zu ihm gesagt habe, dass sie bei ihm tanze. Diese habe, wie die nachfolgend gekommenen Mädchen, bei ihm wohnen können, habe aber ebenso wie die anderen kein Geld erhalten. Es sei aber vorgekommen, dass die sich im Lokal aufhaltenden, teilweise auch tanzenden Ausländerinnen von Gästen ein Geld beim Tanzen zugesteckt bekommen hätten, beispielsweise in das Strumpfband. Durch die freiwilligen Auftritte der Tänzerinnen habe er auch eine Umsatzsteigerung erzielt; er hätte ansonsten den Lokalbetrieb gar nicht aufrechterhalten können. Weiters brachte der Bw vor, dass er von einer Agentur im Juni 1999 auch Mädchen vermittelt bekommen zu haben, welche nach einem Probetanz in der Dauer von einer Plattenlänge (ca. 5 Minuten) behalten hätten werden sollen. Bei diesem Vortanzen sei noch kein Publikum im Lokal gewesen und wäre das Vortanzen noch vor Aufsperren des Lokales erfolgt. Die Tänzerinnen wären dann auch gleich im Lokal geblieben, er hätte aber darauf keinen Einfluss gehabt, wann und in welcher Art sie auftreten würden.

Diese Einwände des Beschuldigten, denen zufolge eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 leg.cit. insbesondere mangels Entgeltlichkeit und Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen auszuschließen wäre, konnten im Berufungsverfahren weder anhand der darin eingeholten zeugenschaftlichen Angaben des Meldungslegers GI H. noch anhand der Aktenlage widerlegt werden. In diesem Zusammenhang ist zu vermerken, dass die niederschriftlich festgehaltenen Angaben der Ausländerinnen im Zuge der fremdenpolizeilichen Kontrollen keinesfalls mit gebotener Eindeutigkeit auf eine entgeltliche Beschäftigung als Tänzerinnen schließen lassen. Vielmehr wurde bei diesen Vernehmungen von den meisten Ausländerinnen der Erhalt eines Entgeltes verneint. Zudem kommt, dass die Ausländerinnen bei der fremdenpolizeilichen Kontrolle ohne Beiziehung eines amtlichen Dolmetschers einvernommen wurden.

Die eine Ausländerbeschäftigung ausschließenden Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung stehen auch keinesfalls außerhalb der Erfahrungen des täglichen Lebens und hinterließ dieser überdies bei seiner Vernehmung einen glaubwürdigen Eindruck. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat hingegen standen weitere belastende Beweismittel nicht zur Verfügung. Die dem ersten Anschein nach möglich erscheinende unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländerinnen als Tänzerinnen und Animierdamen konnte jedenfalls in weiterer Folge nicht mehr mit ausreichender Sicherheit unter Beweis gestellt werden. Bemerkt wird, dass die widerspruchslos erfolgte Ausweisung der Ausländerinnen entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht als ausreichendes Indiz für die angelastete Verwaltungsübertretung gewertet werden kann.

Aus all diesen Gründen sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat verhalten, in Anwendung der Zweifelsregelung in dubio pro reo wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Klempt