VwSen-250928/11/Kon/Pr

Linz, 06.12.2001

VwSen-250928/11/Kon/Pr Linz, am 6. Dezember 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Mag. Stierschneider) über die Berufung des Herrn W. V., St. G., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 5.4.2001, SV96-2-2000, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.11.2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
2. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung Folge gegeben und wird von der Verhängung einer solchen gemäß § 21 VStG abgesehen. Gleichzeitig wird dem Beschuldigten W. V. unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz entfällt.

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 66 Abs.1 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird W. V. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 2 Abs.2 lit.a, 2 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden) verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 1.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als persönlich haftender und außenvertretungsbefugter Gesellschafter der V. K. Gastbetriebs KEG, M., von Anfang bis Mitte Dezember 1999 zwei Wochen lang die rumänische Staatsangehörige Frau C. M. M., geb., im Gastgewerbebetrieb in M., gegen eine Entlohnung von DM 1.000,-- als Kellnerin beschäftigt, ohne dass für diese Fremde eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder ein Befreiungsschein bzw. eine Arbeitserlaubnis oder Anzeigebestätigung ausgestellt worden wäre."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt durch die Anzeige des GP M. vom 3.2.2000, GZ P 111/2000, erwiesen sei und sich im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme der Frau C. beim GP R. i.I. am 27.1.2000 herausgestellt habe. Im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.3.2000 sei der Bw weder zum Einvernahmetermin erschienen noch habe er eine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Erst anlässlich der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 31.7.2000 habe er eine schriftliche Stellungnahme erstattet und in dieser jede Verantwortung hinsichtlich der illegalen Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen von sich gewiesen. Aufgrund interner Regelungen sei in Wahrheit Herr H. verantwortlich und statt seiner zu bestrafen. Der Sachverhalt selbst werde von ihm in keiner Weise bestritten.

Unter Wiedergabe der im Schuldspruch angeführten Gesetzesstellen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. bringt die belangte Behörde begründend weiter vor, dass im gegenständlichen Fall in Bezug auf Frau C. zu berücksichtigen sei, dass diese zum angegebenen Zeitraum im angeführten Lokal in M. als Kellnerin beschäftigt gewesen und hiefür mit einem Betrag von 1.000 DM entlohnt worden sei. Es sei daher ein Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG zustande gekommen. Für die genannte Ausländerin sei weiters weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis, eine Anzeigebestätigung oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden. Zu den rechtfertigenden Angaben des Bw im Rahmen seiner schriftlichen Stellungnahme vom 10.8.2000 sei auszuführen, dass gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, strafrechtlich verantwortlich sei, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Anzumerken sei hiebei, dass ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne dieser Bestimmung nur geltend gemacht werden könne, wenn diese Person der Behörde gegenüber (natürlich schon vor der Tat) als solche namhaft gemacht worden sei. Der Bw wäre zum Tatzeitpunkt persönlich haftender und außenvertretungsbefugter Gesellschafter der "V. K. Gastbetriebs KEG" gewesen und trage als solcher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.

Es trete damit klar zu Tage, dass er allein die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für das Tun seines Geschäftspartners H. trage. Die ins Treffen geführte interne Betrauung des Herrn H. mit Fragen der Personaleinstellung könne ihn daher nicht entlasten. Diese Übertretung setzte er zumindest fahrlässig, da es ihm jedenfalls ein Leichtes gewesen wäre, sich um die Einstellungsmodalitäten betreffend Frau C. zu informieren. Darüber hinaus sei zur Strafbarkeit nach dem AuslBG anzuführen, dass allein die bloße Verletzung einer mit Strafe bedrohten Vorschrift zur Strafbarkeit genüge. Die Strafbarkeit entfalle nur dann, wenn der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche im Einzelfall den Nachweis erbringe, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den voraussehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grunde erwarten hätten lassen. Er habe somit in Bezug auf die Ausländerin C. die Erfüllung des angelasteten Tatbestandes zu vertreten.

Was die Strafbemessung betrifft, führt die belangte Behörde aus, dass der Bestimmung des § 3 Abs.1 AuslBG erhöhte Bedeutung für das reibungslose Funktionieren bzw. für das Hintanhalten von Störungen des Arbeitsmarktes zukomme. Weiters wäre zu berücksichtigen gewesen, dass gegen den Bw keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafenvermerke vorlägen. Diesem Milderungsgrund stünden erschwerend die zumindest grobfahrlässige Begehung und die relativ lange Beschäftigungsdauer gegenüber. Milderungs- und Erschwerungsgründe hielten sich daher höchstens die Waage, weshalb die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG nicht hätte angewendet werden können. Unter Berücksichtigung der geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wäre daher das Strafausmaß in der Höhe von 15.000 S festzulegen gewesen. Mit diesem Betrag liege die Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens. Die Ersatzfreiheitsstrafe sei entsprechend dem Verhältnis verhängte Geldstrafe - Höchstgeldstrafbetrag gemäß der Bestimmung des § 16 VStG festzulegen gewesen.

In der gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig erhobenen vollen Berufung bringt der Bw begründend vor, nach dem ersten, von der belangten Behörde erhaltenen Schreiben sofort persönlich Kontakt mit Herrn H. aufgenommen zu haben, um diese Situation zu klären. Herr H. habe ihm (im Beisein einer Zeugin seinerseits) mit Handschlag bestätigt, die Sache schnellstens zu erledigen und den Tatbestand schnellstmöglich zu klären.

Leider wäre dies nicht der Fall gewesen, was ihn jetzt in eine schwierige Situation gebracht habe.

Herr H. wäre in Mattighofen der alleinige Geschäftsführer. Er (der Bw) wäre damit beschäftigt gewesen, die Buchhaltung zu führen und habe kein einziges Getränk dort verkauft. Weiters bestünde ein schriftlicher Vertrag zwischen Herrn H. und ihm, der besage, dass er alle Entscheidungen treffe und für alles verantwortlich sei, was Strafen betreffe. Nach Rücksprache mit der Gendarmerie in M. habe ihm Herr D. bestätigt, ihn nie im sogenannten "K." gesehen zu haben und ihn auch nicht zu kennen.

Bei einer Gegenüberstellung würde ihn weder ein Stammgast vom "K." noch die Ausländerin C. erkennen, da er seine Arbeit am Tage erledigt hätte.

Fakt: Er kenne diese Frau nicht, also könne er sie auch nicht eingestellt haben. Einzig und allein Herr H. habe davon gewusst und müsse daher belangt werden.

Er hoffe im Zweifel für den Angeklagten, also für ihn selbst, weil auch seine finanzielle Situation seit seiner Scheidung im Vorjahr nicht gerade rosig sei. Er habe 500.000 S Schulden, 10.000 S Einkommen und leiste Alimente und Unterhaltszahlungen in der Höhe von 8.500 S.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt und (gemäß § 51e VStG) durchgeführter Berufungsverhandlung, hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Gemäß § 9 VStG ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch eingetragene Erwerbsgesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 46 AVG iVm § 24 VStG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich die bewilligungslose Beschäftigung der im Spruch genannten Ausländerin ist aufgrund folgender Umstände als erwiesen zu erachten:

Die, wenngleich nicht behördlich so doch von Sicherheitsorganen (GP M.), einvernommene Ausländerin gab an, von etwa Anfang bis Mitte Dezember 1999 im Lokal "K" in M. als Kellnerin gearbeitet und hiefür einen Lohn in Höhe von 1.000 DM bekommen zu haben.

Diese Angabe tätigte die Ausländerin im Zuge ihrer Einvernahme, in welcher sie des Ladendiebstahls verdächtigt wurde.

Für den Wahrheitsgehalt dieser Angabe spricht, dass sich die Ausländerin dabei gewärtig sein musste, mangels einer in Österreich legal erfolgender Beschäftigung ausgewiesen zu werden. Es ist daher wenig wahrscheinlich, dass ihre Angabe, im "K." im inkriminierten Zeitraum als Kellnerin gearbeitet zu haben, bloß als Alibiangabe dafür dienen sollte, nicht in einen Ladendiebstahl verwickelt oder der Prostitution nachgegangen zu sein.

Im Weiteren hat auch P. H. gegenüber der Gendarmerie angegeben, dass die genannte Ausländerin bei ihm, im Lokal "K.", wenngleich nur einen Tag beschäftigt gewesen wäre.

Wenn der Zeuge P. H. in einer weiteren Vernehmung am Marktgemeindeamt M. zeugenschaftlich angab, die Ausländerin nicht zu kennen und sie weder beschäftigt noch ihr Unterkunft gewährt zu haben, steht dies, was ein Arbeiten der Ausländerin betrifft, im Widerspruch zu seinen Angaben als Verdächtiger gegenüber der Gendarmerie. Im Übrigen ist es beweisrechtlich auch nicht erheblich, wenn H. angab, die Ausländerin nicht beschäftigt zu haben, da dies ja in rechtlicher Hinsicht auch nicht der Fall war; als Beschäftiger (§ 3 Abs.1 AuslBG) wäre ohnehin nur der Bw als der zur Vertretung nach außen Verantwortlicher der KEG in Betracht gekommen. Nicht glaubwürdig erscheint die zeugenschaftliche Aussage H. in der Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wonach es eine falsche Wiedergabe der Gendarmerie darstelle, wenn deren Anzeige angeben würde, er habe eingestanden, die Ausländerin nur einen Tag beschäftigt zu haben. Steht dieser Behauptung doch der Umstand entgegen, dass die Abfassung einer Gendarmerieanzeige eine Amtshandlung darstellt, die in aller Regel von geschulten Beamten vorgenommen wird und hinsichtlich ihres Wahrheitsgehaltes in Ansehung des von diesem Beamten abgelegten Diensteides, seiner strafgerichtlichen und auch disziplinären Verantwortlichkeit untermauert wird. Im Übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass die von einem Verdächtigen (als solcher ist der Zeuge H. gegenüber der Gendarmerie M. am 3.2.2000 in Erscheinung getreten) bei der ersten Vernehmung getätigten Angaben der Wahrheit am nächsten kommen. Auch ist diese Angabe H. gegenüber der Gendarmerie in einem zeitlich geringeren Abstand zur Tat getätigt worden, als die Angaben des Genannten bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung am Gemeindeamt M., weshalb jener, ebenfalls den Erfahrungen des täglichen Lebens entsprechend, eine größere Glaubwürdigkeit zukommt als der später getätigten Angabe.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann sohin mit ausreichender Sicherheit als erwiesen erachtet werden.

Was das Verschulden iSd subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, wird der Bw darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG handelt, zu dessen Strafbarkeit, unabhängig vom Eintritt eines Erfolges oder Schadens, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der angeführten Gesetzesstelle ohne weiteres dann anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese gemäß § 5 Abs.1 VStG ihn (den Bw) obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, ist weder mit seinen Berufungsausführungen noch mit seinen Angaben in der Berufungsverhandlung gelungen. Sein Verschulden ist insbesondere darin zu erblicken, dass er eben als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen der gegenständlichen KEG berufenes Organ durch ausreichende Kontrolle des tatsächlich den Lokalbetrieb führenden Peter H. Sorge zu tragen gehabt hätte, unerlaubte Beschäftigungen im Lokal hintanzuhalten.

Es ist sohin auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zu bejahen, weshalb der Schuldspruch der belangten Behörde grundsätzlich zu Recht ergangen ist.

Nicht gefolgt werden konnte der belangten Behörde jedoch hinsichtlich ihres Strafausspruches. Dies im Wesentlichen aufgrund des in der Berufungsverhandlung ergänzend ermittelten Sachverhaltes.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Liegen Geringfügigkeit des Verschuldens vor und sind die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben, hat die Strafbehörde ungeachtet des Wortes "kann" in gebundener Entscheidung (kein Ermessen) von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Im gegenständlichen Fall erweist sich, wie bereits oben angeführt, aufgrund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung das Verschulden des Bw geringfügig iSd zitierten Gesetzesstelle. So erfolgte die Führung des Lokals "K." in M. praktisch allein durch P. H. Der Bw nahm die Stellung als Komplementär der "V.K. Gastbetriebs KEG" deshalb ein, weil er bereits im Besitz einer Gastgewerbekonzession war und P. H. zum damaligen Zeitpunkt nicht die Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes besaß. Der Bw betrieb zum Tatzeitpunkt selbst ein Lokal in O. a. I. und war lediglich ca. zweimal in der Woche im Lokal "K." in .. tätig, wobei diese Tätigkeit im Wesentlichen nur organisatorischer Natur war. Dies wurde auch durch die glaubwürdige zeugenschaftliche Aussage des P. H. bestätigt. Die organisatorische Tätigkeit des Bw bestand beispielsweise darin, dass er Herrn H. Postsendungen überbrachte oder beispielsweise für ihn auch Live-Bands akquirierte. Aufgrund vieler Anzeigen wegen Verwaltungsübertretung (z.B. Sperrstundenüberschreitung, zu laute Musik) sah sich der Bw auch veranlasst, aus der Gesellschaft auszusteigen. Die Absicht hatte er schon im Dezember 1999. Da aber H. ihm immer wieder Zahlungen geleistet habe, habe er noch zugewartet. Endgültig aus der KEG ausgestiegen sei er aber am 30.6.2000. Die Angaben des Bw wurden durch die zeugenschaftlichen Aussagen des Herrn P. H. im Wesentlichen bestätigt. So gab dieser an, dass der Bw wöchentlich lediglich ca. 15 bis 20 Stunden im Lokal aufhältig gewesen sei, jedoch nie in den Abendstunden.

Aufgrund des Beweisverfahrens in der Berufungsverhandlung ist der Oö. Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangt, dass dem Bw in Bezug auf die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin nur ein geringes Maß an Fahrlässigkeitsverschulden trifft, da er den Umständen nach ausgehen konnte, dass H., was den Servier- und Ausschank im "K." betrifft, alleine zurecht kam und die Aufnahme von Hilfskräften, wie beispielsweise die verfahrensgegenständliche Ausländerin, nicht erforderlich gewesen wäre. Er hat sohin, was die Einhaltung der Bestimmung des AuslBG betrifft, nur in geringem Ausmaß seine Sorgfaltspflicht, die insbesondere auch in der Aufsicht H. bestanden hat, verletzt.

Auch die weitere Voraussetzung für ein Absehen von der Strafe, nämlich dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung keine bedeutenden Folgen nach sich gezogen hat, kann als vorliegend erachtet werden. Dies auch deshalb, weil die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Ausländerin doch wesentlich kürzer gewesen sein dürfte, als im Schuldspruch angegeben und eher dem von H. gegenüber der Gendarmerie angeführten Zeitraum von einem Tag entsprechen dürfte. Dies kann im Wesentlichen damit begründet werden, dass die unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin ansonsten durch Organe der Gendarmerie, welche lt. Angabe H. zwei- bis dreimal in der Woche im Lokal "K." amtshandelnd einschritten, früher bemerkt worden wäre. In beweismäßiger Hinsicht ist jedenfalls festzuhalten, dass die Angabe der Ausländerin bei ihrer Einvernahme am Gendarmerieposten wonach die Dauer ihrer Beschäftigung im "K." rd. zwei Wochen betragen haben sollte, durch nichts verifiziert wurde. Die Ausländerin tätigt ihre Angaben auch nur in ihrer Eigenschaft als Auskunftsperson und nicht als eine der Wahrheitspflicht unterliegende Zeugin. Ausgehend von einer nur sehr kurzen Dauer der unberechtigten Beschäftigung, können die Folgen der gegenständlichen Übertretung, welche in einer nachteiligen Beeinträchtigung des inländischen Arbeitsmarktes zu erblicken wären, als unbedeutend eingestuft werden.

Dessen ungeachtet hat der Bw rechtswidrig und im geringfügigen Ausmaß schuldhaft gehandelt, weshalb sich die Erteilung einer Ermahnung - mit ihr verbindet sich keine Strafe - als erforderlich erwies.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses waren dem Bw keine Kosten für das Berufungsverfahren vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t