VwSen-250942/9/Lg/Bk

Linz, 18.12.2001

VwSen-250942/9/Lg/Bk Linz, am 18. Dezember 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 18. Juli 2001, Zl. SV96-2-2000, wegen einer Übertretung des AuslBG, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 5 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E, mit dem Sitz in L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von der oben angeführten Gesellschaft am 16.6.1999 auf der Baustelle "B" in M der türkische Staatsangehörige, M, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Gendarmeriepostens Kirchdorf/Krems vom 26.6.1999. Die erste Verfolgungshandlung gegen die Person des Beschuldigten sei durch ein Ersuchen um Vernehmung des Zeugen A, vom 10.1.2000 an die BH Linz-Land erfolgt, wobei die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat in dem Rechtshilfeersuchen bereits konkretisiert gewesen sei. Es sei somit innerhalb der Verjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden.

Es sei unbestritten, dass für Herrn A am 16.6.1999 weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein ausgestellt wurde. Dass er am 16.6.1999 tatsächlich für die Fa. E gearbeitet hat, werde sowohl durch seine eigene Zeugenaussage als auch durch den Umstand bestätigt, dass der Fahrer des Firmenwagens auf dem Parkplatz des Einkaufsmarktes, in dem Herr A von Beamten des GP Kirchdorf/Krems angehalten wurde, auf diesen wartete. Es sei kein Umstand ersichtlich, warum Herr A bezüglich seines Arbeitgebers die Unwahrheit gesagt bzw. die Fa. E mutwillig belastet haben soll. Dem Vorbringen des Beschuldigten, dass es sich um gar kein Arbeitsverhältnis gehandelt hat, da es lediglich um ein Kennenlernen der Fähigkeiten von Herrn A gegangen sei, sei entgegenzuhalten, dass es sich demnach um einen Arbeitsvertrag zur Probe bzw. ein befristetes Arbeitsverhältnis gehandelt hat, die aber ebenso als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG gelten.

Bei der Bemessung der Strafhöhe geht das angefochtene Straferkenntnis von einem monatlichen Einkommen von 15.000 S, einem durchschnittlichen Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Wegen der Kürze der Beschäftigung, des Fehlens spezialpräventiver Gründe und des Versuchs, den rechtstreuen Zustand herzustellen, sei das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden.

2. In der Berufung wird vorgebracht, die Vernehmung des Zeugen A stelle keine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG dar. Nach ständiger Judikatur des VwGH würden zwar Zeugenvernehmungen eine taugliche Verfolgungshandlung darstellen, im konkreten Fall habe die Zeugeneinvernahme jedoch erst am 7.3.2001 - und somit nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist - stattgefunden. Nach der vorliegenden Judikatur seien Rechtshilfeersuchen nur dann geeignet die Verjährung zu unterbrechen, wenn damit der Beschuldigte einvernommen werden soll (unter Hinweis auf Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, S. 927f samt zitierter Judikatur).

Der Zeuge A habe in seiner Einvernahme am 7.3.2001 angegeben, keine Entlohnung für seine Tätigkeit erhalten zu haben, diese Tätigkeit habe ausschließlich dem Kennenlernen seiner Fähigkeiten gedient. Selbst wenn er für die Jause Geld bekommen habe, sei dies nicht geeignet, von der Entgeltlichkeit der Beschäftigung auszugehen. Da der Ausländer nicht angab, Geld verlangt zu haben, sei von der Vereinbarung der Unentgeltlichkeit auszugehen, weshalb iSd ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Beschäftigung vorliege (unter Hinweis auf VwGH 18.4.2001, Zl. 99/09/0180).

In der Stellungnahme des Rechtsvertreters sei ausdrücklich die Einvernahme des Zeugen A beantragt worden, der aufklären hätte sollen, wer ihn seitens der Firma E GmbH mit Tätigkeiten beauftragt habe. Der Bw sei bis zum 20.3.2001 nicht in Kenntnis gewesen, dass der Zeuge A am 16.6.1999 bei der Firma E GmbH beschäftigt gewesen sein soll. Richtig sei, dass der Bw bereits am 8.5.1999 ein Ansuchen an die BH Rohrbach auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum 8.6.1999 bis 31.12.1999 gestellt hat. Der Bw habe aber niemals beabsichtigt, den Ausländer vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zu beschäftigen. Er habe während seiner gesamten Laufbahn niemals illegal Ausländer beschäftigt. Daraus ergebe sich die Wirksamkeit der vom Bw eingesetzten Kontrollmechanismen.

Niemand von Seiten der Geschäftsleitung habe den Ausländer am 16.6.1999 "beschäftigt" (gemeint: eingestellt). Es sei vielmehr so gewesen, dass einer der Arbeiter den Zeugen zur Baustelle mitgenommen hat um herauszufinden, über welche Fähigkeiten dieser verfügt. Die Arbeiter, die in dem Unternehmen auf oder zur Probe arbeiten, hätten immer auch eine dementsprechende Entlohnung erhalten und zwar selbst dann, wenn es in Folge zu keinem Arbeitsverhältnis kam.

Aufgrund der Pensionierung des Bw bestehe keine Wiederholungsgefahr, der Zeitraum der Beschäftigung sei äußerst kurz gewesen und es sei bereits mehr als ein Monat zuvor um die Beschäftigungsbewilligung beim AMS Rohrbach angesucht worden. Es bedürfe daher weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen einer Bestrafung, sodass mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könne.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Kirchdorf/Krems vom 26.6.1999 habe der Ausländer am 16.6.1999 für die Fa. E (Dachdecker in P) auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Der Firmenwagen mit Fahrer habe auf dem Parkplatz des M-Marktes gewartet. Dies sei "im Zuge der Erhebungen" gegen A wegen dessen Auftreten im M-Markt als Exhibitionist festgestellt worden.

Vor der BH Linz-Land sagte der Zeuge M am 7.3.2001 aus: Er habe am 16.6.1999 von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr für die Fa. E GmbH auf der genannten Baustelle Hilfsarbeiten zum Zweck der Demonstration seiner Fähigkeiten durchgeführt. Vor diesem Zeitpunkt habe er nicht für die Fa. E gearbeitet. Ein wenig Geld habe er für eine Jause bekommen. An eine Entlohnung könne er sich nicht erinnern. Später sei von der Firma um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden, die letztlich im zweiten Anlauf erteilt worden sei. Er habe sodann ca. 6.500 S für 2 Wochen Arbeit verdient.

In der Stellungnahme vom 12.6.2001 führt der Bw aus, dass die Fa. E tatsächlich vorgehabt hat, Herrn A zu beschäftigen und habe diese deshalb am 8.5.1999 ein entsprechendes Ansuchen an die BH Rohrbach für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung von 8.6.1999 bis 31.12.1999 gestellt. Nachdem dieses Ansuchen abgewiesen worden sei, sei im November 1999 noch einmal angesucht und sei diesmal die Beschäftigungsbewilligung erteilt worden.

Es gehe aus der niederschriftlichen Aussage des Zeugen A nicht hervor, wer ihn im Unternehmen am 16.6.1999 beschäftigt haben soll. Darüber hinaus sei aus der Schilderung höchst zweifelhaft, ob wirklich von einer Tätigkeit im Sinn eines Arbeitsverhältnisses gesprochen werden könne, da der Zeuge selbst anführt, dass die Tätigkeit am 16.6. "zum Kennenlernen seiner Fähigkeiten" dienen sollte. Er könne sich auch nur daran erinnern, dass er angeblich Geld für die Jause, nicht aber mehr erhalten hat. Sollte tatsächlich eine Arbeitsleistung vorliegen, so sei diese jedenfalls entgegen den erteilten Weisungen und Kontrollen erfolgt. Zum Beweis dafür sei es erforderlich, die Person zu finden, die angeblich am 16.6.1999 den Arbeitsauftrag gegeben habe, weshalb die ergänzende Einvernahme von Herrn A sowie die Beischaffung der beiden AMS-Akten beantragt werde.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter des Bw vor, dass der Passus in der Berufung, wonach einer der Arbeiter den Zeugen zur Baustelle mitgenommen habe um dessen Qualifikation zu prüfen und dass Arbeiter, die im Unternehmen zur Probe arbeiten, immer entsprechend entlohnt worden seien, und zwar selbst dann, wenn es in der Folge zu keinem Arbeitsverhältnis kam, kein Faktengeständnis des Bw darstellt, sondern sachlogische Schlussfolgerungen des Vertreters des Bw bei der Ausführung der Berufung.

Der Vertreter des AI vertrat den Standpunkt, dass aus der Aussage des Ausländers, welche dieser vor der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land unter Wahrheitspflicht gemacht hat eine Entlohnung nicht hervorgeht. Es könne daher nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit von einer Entlohnung, mithin von einer Beschäftigung des Ausländers ausgegangen werden.

Der Vertreter des Bw schloss sich dieser Auffassung an.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Bei der gegebenen Lage des Ermittlungsverfahrens ist dem Vertreter des AI darin beizupflichten, dass eine Entlohnung, mithin ein essenzielles Begriffsmerkmal des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG, nicht mit der in einem Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachzuweisen ist. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder