Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250945/58/Lg/Ni

Linz, 01.02.2003

 

 

 VwSen-250945/58/Lg/Ni Linz, am 1. Februar 2003

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Juni, 26. Juli und 2. Oktober 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K P, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 20. Juli 2001, Zl. SV96-32-2000, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe
    von je 56 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die polnischen Staatsangehörigen T, M, L am 12. und 13.10.2000 auf der Baustelle in V, Umbau I, beschäftigt wurden, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats für Bauarbeiten, W, (AI) vom 21.10.2000, auf die Stellungnahme des Bw vom 19.1.2001 und die zeugenschaftlichen Aussagen von S und G am Gemeindeamt W N am 12.4.2001.

 

Die zeugenschaftlichen Aussagen von G und S werden als Schutzbehauptungen gewertet. Der Tatvorwurf wird auf die Niederschrift mit S anlässlich der Kontrolle gestützt. Die Rede ist auch vom "wahren wirtschaftlichen Gehalt". Vorgeworfen wird, wie sich in Zusammenschau der Begründung ergibt, die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte.

 

 

  1. In der Berufung wird behauptet, die Firma P habe einen Teil der von der Firma P selbst übernommenen Trockenbauleistungen an einen Subunternehmer, nämlich die Firma B Bau KEG übertragen. Es habe sich hiebei um einen genau definierten Leistungsbereich gehandelt. Es sei der Behörde auch bereits ein Montagevertrag vorgelegt worden, aus welchem eindeutig hervorgehe, dass die Firma B die von ihr übernommenen Leistungen eigenverantwortlich erbracht hat. Lediglich die Materialbeistellung sei durch die Firma P erfolgt. Dies sei jedoch ein absolut üblicher Vorgang bei der Vergabe von Bauleistungen an Subunternehmer.

 

Die Bauleiter der Firma P hätten keinerlei Weisungsbefugnis gegenüber den Arbeitern der Firma B gehabt. Sie hätten lediglich die Aufgabe gehabt, die vom Subunternehmer erbrachten Leistungen abzunehmen. Ferner seien sie für die Koordination der Subunternehmerleistungen mit sonstigen Bauleistungen verantwortlich gewesen. Die Arbeitsleistungen der Arbeiter der Firma P sei von den Arbeitsleistungen der Arbeiter der Firma Piros eindeutig abgrenzbar gewesen.

 

Es sei zwischen dem Subunternehmer und der Firma P nicht nach Stunden sondern nach Leistungsverzeichnis abgerechnet worden.

 

Es stehe fest, dass die drei Ausländer in einem Leistungsbereich angetroffen wurden, welcher eindeutig der Firma B als Subunternehmer übertragen worden war.

 

Die Ausländer seien nicht von der Firma P sondern von der Firma B angeworben worden.

 

Überdies habe die Firma P gegenüber der Firma B die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Nachdruck eingemahnt und auch eine Vereinbarung iSd § 29 Abs.6 AuslBG abgeschlossen. Die Firma P habe sich bei Beginn der Arbeiten von den von der Firma B eingesetzten Dienstnehmern die Beschäftigungsbewilligungen vorlegen lassen und die Bauleiter hätten regelmäßig, wie vom Bw beauftragt, Kontrollen durchgeführt. Der Bw habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Firma P als Montageunternehmen ständig mehr als 100 auswärtige Baustellen zu betreuen habe, sodass eine tägliche Baustellenkontrolle praktisch nicht möglich und auch nicht zumutbar sei.

 

Es sei aufzuzeigen, dass das AuslBG ohnedies exzessive Haftungsbestimmungen aufweise, deren Verfassungsmäßigkeit zu bezweifeln ist. Dessen ungeachtet sei festzustellen, dass von der Behörde diese Bestimmungen immer wieder auch noch zusätzlich extensiv interpretiert werden. Ein derartiger Zustand sei unhaltbar, da er zu einer strafrechtlichen Erfolgshaftung führt. Der strafrechtliche Grundsatz "keine Strafe ohne Schuld" werde so völlig vernachlässigt.

 

Als Großunternehmen habe die Firma P ein massives Interesse an öffentlichen Aufträgen und sei sich der Folgen einer illegalen Ausländerbeschäftigung seit langem bewusst. In Kenntnis der strengen Bestimmungen wirke die Firma P regelmäßig mit Nachdruck auf Subunternehmer ein, illegale Ausländerbeschäftigung zu unterlassen. Demgemäß würden auch entsprechende Vereinbarungen geschlossen. Es würden im zumutbaren Ausmaß Kontrollen durchgeführt. Fälle wie der gegenständliche könnten dennoch vorkommen, ohne dass die Firma P daran irgendein Verschulden trifft. Eine tägliche Kontrolle sei bei der Struktur eines Montagebetriebs wie dem des Bw nicht zumutbar.

 

 

  1. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

In der Anzeige des AI wird dem Bw die Beschäftigung der Ausländer durch Verwendung der von B entsendeten Arbeitskräfte als Beschäftiger (§ 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG) vorgeworfen. Dies wird abgeleitet aus der Niederschrift mit Erwin S von der Firma P vor Ort.

 

Nach dieser Niederschrift sagte S aus, er sei Bauleiter der Firma P. Die Firma P habe den Auftrag für Trockenbauarbeiten von der Firma L & Co KG erhalten. Ein Teil des Auftrags sei an die Firma B weitergegeben worden, summenmäßig ausgedrückt ca. in Höhe von 1,5 Mio S. Anhand dem Befragten erteilten Terminarbeiten teile dieser P B, dem haftenden Gesellschafter der Firma B mit, welcher Abschnitt der Montage durchgeführt werden soll. Das zu verarbeitende Material werde von der Firma P bereitgestellt. Die Firma P benötige von der Firma B nur das Personal. Die geleisteten Arbeiten würden vom Vorarbeiter G P und vom Befragten abgenommen. Die Bauleitung habe als Ansprechpartner nur die Firma P. Die Arbeitnehmer der Firma B würden die gleiche Tätigkeit wie die Arbeitnehmer der Firma P verrichten. Das Personal der Firma B werde auf dieser Baustelle im Hinblick auf die Legalität nicht kontrolliert. Vor Baubeginn würden Sozialversicherungsanmeldungen von der Firma B entgegengenommen. Es würden nur erbrachte und vom Befragten oder vom Vorarbeiter aufgezeichnete Leistungen in Zahlung gebracht.

 

Die mit P B aufgenommene Niederschrift am 13.10.2000 liegt dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden nicht bei. Sie wurde aus dem Akt des Magistrates W als Erstbehörde im Strafverfahren gegen P B beigeschafft. Laut dieser Niederschrift sagte B aus, er habe den Auftrag zur Durchführung der Trockenbauarbeiten von der Firma P erhalten. Er stelle für die Erfüllung seines Auftrags ausschließlich Personal seiner Firma bereit. Es seien drei bis sechs seiner Arbeitnehmer an dieser Baustelle tätig gewesen. Die Arbeiten seien von den Bauleitern G und S der Firma P abgenommen und kontrolliert worden. Das Personal von B sei in Bezug auf die Legalität von den oben Genannten nicht kontrolliert worden. Das Material werde von der Firma P zur Verfügung gestellt. Die Firma P teile ihm mit, was und wie und vor allem wann die Trockenbauarbeiten durchzuführen seien. Eine Liste der an der gegenständlichen Baustelle tätigen Arbeitnehmer werde er bis 17.10.2000 dem AI übergeben.

 

Die Zuordnung der Ausländer zur B KEG ergibt sich laut Anzeige aus dem "Lokalaugenschein mit Herrn R, örtliche Bauaufsicht, Firma D P" dergestalt, dass "es sich bei den durchgeführten Arbeiten im ggstl. Bauabschnitt eindeutig um an die Firma P vergebene Arbeiten handelt". Dies sei in der Beilage niederschriftlich festgehalten. In der bezogenen Niederschrift vom 13.10.2000 ist die Örtlichkeit umschrieben mit "Fluchtstiegenabgang - Markthalle"; der diesbezügliche Innenausbau sei nach R an die Firma P vergeben worden.

 

Ferner liegen der Anzeige die Anzeigen des GP V bei. Danach seien die Ausländer am 13.10.2002 um 10.30 Uhr festgenommen. Die Ausländer seien bei der Durchführung von Gipskarton-Arbeiten (Verspachtelungen) am 13.10.2002 um 10.10 Uhr auf der Baustelle der Firma Interspar fremdenpolizeilich kontrolliert und festgenommen worden. Sie hätten angegeben, bei der polnischen Kirche von einem unbekannten Landsmann angesprochen und in die Arbeit eingewiesen worden zu sein. Für T ist allerdings festzuhalten, dass der Anzeige nur das Deckblatt beiliegt.

 

Der Anzeige liegen die Kopien eines "Montagevertrages" zwischen der Firma P und der Firma B sowie des Auftragschreibens der Firma L an die Firma P bei.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.12.2000 rechtfertigte sich der Bw im Wesentlichen wie in der Berufung. Der Rechtfertigung liegt die Kopie einer "Vereinbarung gemäß § 29 Abs.6 Ausländerbeschäftigungsgesetz" zwischen der Firma P und der Firma B bei.

 

Am 12.4.2001 sagte P G vor der Marktgemeinde W N aus, er sei Vorarbeiter der Firma P. Sein Aufgabenbereich sei Qualitätskontrolle, Abmaßkontrolle, Kontrolle der Beschäftigung, Abklärung, Bauleitung und Terminpläne. Ein bis zweimal wöchentlich seien im Zuge der Baubesprechung mit der örtlichen Bauleitung Kontrollen der Arbeiter durchgeführt worden. In diesem Zeitraum sei bereits Ausweispflicht für alle Arbeiter, die im Bereich Interspar gearbeitet haben, eingeführt gewesen. Dies habe auch für die Beschäftigten anderer Firmen gegolten, die dort gearbeitet hatten. Es sei somit nicht möglich, dass dort jemand illegal arbeiten konnte. Im Bereich Interspar - Moll - Zarro hätten einige Firmen mit eigenen Leuten Arbeiten durchgeführt, deren Kontrolle nicht dem Befragten obliegen sei. Am 13.10.2000 seien nach Wissen des Zeugen keine Leute der Firma P auf der Baustelle gewesen, weil die Materiallieferung an diesem Tag verschoben worden sei. Er selbst sei ebenfalls nicht auf der Baustelle gewesen. Sämtliche Kontrollen und eventuelle Probleme auf der Baustelle seien vom Zeugen und dem Chef der Firma B abgeklärt worden. Der Zeuge habe außer bei den Kontrollen keinen Kontakt mit den Monteuren und Arbeitern der Firma B gehabt.

 

Am 12.4.2001 sagte Erwin S vor der Marktgemeinde W N aus, er sei Bauleiter der Firma P. Er habe einen Subvertrag mit der Firma B abgeschlossen. B habe ihm die Anmeldungen für die Sozialversicherung sowie Befreiungsscheine vorgelegt, welche der Zeuge kopiert habe. Einmal wöchentlich seien diese Listen auf der Baustelle vom Vorarbeiter, Herrn G kontrolliert worden. Der Zeuge und G hätten lediglich mit dem Firmenchef, Herrn B, nicht aber mit dessen Leuten Kontakt gehabt. Der Firma B sei nur Material und Planunterlagen zur Verfügung gestellt worden. Die Abrechnung sei nicht nach Stunden sondern nach Leistung (z.B. Stück, Lm, etc.) erfolgt. Dies sei seitens der Firma P auch immer kontrolliert worden. Am 13.10.2000 sei von "unserer Firma" niemand auf der Baustelle gewesen.

 

Ferner liegt dem Akt die Kopie eines Straferkenntnisses des Magistrates der Stadt W vom 12.12.2000 bei, mit welchem P B die illegale Beschäftigung der drei gegenständlichen Ausländer vorgeworfen wurde.

 

In einer Stellungnahme vom 18.6.2001 qualifizierte das AI das Verhalten des Bw als Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte. Die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verletzung der Bestimmung des § 28 Abs.6 AuslBG erübrige sich daher.

 

 

4. Aus dem beigeschafften Akt des UVS W, GZ UVS - 07/A/36/8992/2001/42 ist ersichtlich:

 

Die ggstl. Ausländer sagten laut Niederschriften der Bezirkshauptmannschaft M bzw. des GP V, der BPD W/Fremdenpolizeiliches Büro vom 13.10.2000, vom 17.10.2000 und vom 18.10.2000 aus, sie seien von einem Landsmann unbekannter Identität angeworben bzw. in die Arbeit eingewiesen worden. Sie hätten bereits am Vortag gearbeitet und Gipskartonplatten verlegt (T) bzw. verspachtelt (M) bzw. sonstige Hilfsarbeiten (Schrauben, Halten von Materialien - L) durchgeführt. Ein Lohn sei nicht vereinbart worden, da der ebenfalls unbekannte Firmenchef erst am 14.10. zu Baustelle kommen sollte. Für welche Firma sie arbeiteten, wüssten sie nicht.

 

Ferner ist aus dem Akt des UVS W die Stellungnahme des AI vom 11.1.2002 ersichtlich, wonach von den Kontrollorganen des AI B, K und U zusammen mit 21 Gendarmeriebeamten "der Kontrollsachverhalt festgestellt" worden sei. S und B seien niederschriftlich befragt worden. Die gegenständlichen Ausländer seien von Gendarmeriebeamten des GP V befragt worden.

 

Aus dem zwischen den Firmen P und B abgeschlossenen Werkvertrag und "Erhebungen (insbesondere Befragungen der Auskunftspersonen S und B sowie ... durch einen Lokalaugenschein mit der örtlichen Bauaufsicht an den Arbeitsplätzen der polnischen Trockenbauarbeiter)" habe festgestellt werden können, dass der erwähnte Vertrag auch die gegenständlichen Arbeiten umfasst habe. Andere Unternehmen, die vergleichbare Arbeiten durchführten, seien nicht hervorgekommen.

 

Ferner wurden K, V B und S zeugenschaftlich durch den UVS W einvernommen.

K sagte aus, die Ausländer seien von Gendarmen arbeitend gesehen worden. Um den Arbeitgeber zu identifizieren, habe er angeordnet, dass die Gendarmen mit den Ausländern zur Arbeitsstelle gehen sollten. Er selbst habe den Bauleiter zur gegenständlichen Örtlichkeit geführt, um Auskunft zu erhalten, welche Firma den ggstl. Auftrag durchgeführt habe. Der Bauleiter, die Gendarmen, die Ausländer und der Zeuge seien dann "alle ... in diesem Bereich gestanden". Die Niederschriften seien vor Ort aufgenommen worden. Ob die Ausländer dem Firmenchef gegenübergestellt wurden, wisse er nicht mehr. Er habe die Ausländer auch nicht gefragt, ob sie für B arbeiten, da die Firmenzuständigkeit durch den Polier klargestellt gewesen sei. Über die von ihm in der Niederschrift festgestellten Fakten hinaus, habe er keine Erinnerung mehr.

V B (der Vater von P B) sagte aus, er kenne "die Baustelle in V" und habe dort etwa zwei Tage zuvor mit seinem Sohn, seinem Schwiegersohn und zwei Bekannten gearbeitet. Am 13.10.2000 sei er nicht dort gewesen, weil kein Material vorhanden gewesen sei. Die Namen der Ausländer würden ihm nichts sagen.

 

Der Zeuge S sagte aus, er sei telefonisch von der Kontrolle verständigt worden und habe erwähnt, dass wegen Lieferausfalls keine Leute auf der Baustelle seien. Er habe auch B angerufen, damit dieser ebenfalls auf die Baustelle komme. Nach der Protokollaufnahme im Container sei dem Zeugen und B mitgeteilt, dass drei Leute aufgegriffen worden seien, welche angeblich Trockenbauarbeiten durchführten. Er und B hätten gesagt, dass auf der Baustelle auch noch andere Trockenbaufirmen tätig seien. Der Zeuge habe diese Leute (die Ausländer) nicht gesehen und könne daher auch nicht sagen, ob er die Leute kenne. Die Namen aus dem Strafakt würden ihm jedenfalls nichts sagen. Erst nach der Protokollaufnahme habe man sich zu der Stelle begeben, an der die Ausländer angetroffen worden sein sollen. Er habe darauf aufmerksam gemacht, dass in diesem Bereich "jeder durchgehen" könne, da es sich um einen größeren Bereich handle. Auf Vorhalt, dass die Ausländer in einem Bereich angetroffen wurden, welcher laut Schlussfolgerungen des AI K aus der Angabe der Bauleitung von der Firma B betreut wurde, sagte der Zeuge, dass man dies im damaligen Stadium der Bauphase nicht sagen könne.

 

 

  1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1.7.2002 wurden - entsprechend der Argumentation in der Berufung - eingehend das Vertragsverhältnis zwischen den Firmen P und B erörtert. Der Zeuge S, örtlicher Bauleiter der Firma P für die Baustelle S brachte unter anderem vor, aus seiner Sicht sei es unmöglich, dass am Tattag Leute des Subunternehmers B im Bereich des Stiegenaufgangs arbeiteten, weil erstens an diesem Tag kein Baumaterial vorhanden und zweitens der gegenständliche Stiegenaufgang am Tattag, was die Trockenbauarbeiten betrifft, bereits fertig war.

 

Der - von dieser Darstellung überraschte - Vertreter des Bw distanzierte sich daraufhin von der Feststellung in der Berufung, wonach feststehe, dass die drei Ausländer in einem der Firma B zurechenbaren Leistungsbereich angetroffen wurden. Er (und offenbar auch sein Mandant) hätten bislang über diese Information nicht verfügt.

 

Daraus ergab sich für den weiteren Gang des Ermittlungsverfahrens, dass zuerst zu untersuchen war, ob die betretenen Ausländer der Firma B (und damit mittelbar der Firma P) zurechenbar sind, da ohne dieses Glied der Beweiskette eine Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses ausgeschlossen erscheint.

Einvernommen wurden daher neben S der damalige Vorarbeiter der Firma P, G, sowie in der fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung die Zeugen B und K vom AI, ferner P B und schließlich in einer weiteren fortgesetzten Verhandlung A P, der damals für den Generalunternehmer, die Firma D, die örtliche Bauaufsicht führte und GI H, welcher sich als einziger der damals drei kontrollierenden Gendarmen zutraute, über ausreichende Erinnerungen für eine Aussage vor dem UVS zu verfügen.

 

Beweis erhoben wurde ferner durch Einsicht in die erstbehördlichen Akten (Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Magistrat Wien) sowie in den Akt des UVS W (betreffend das Berufungsverfahren hinsichtlich P B).

 

 

  1. H sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, die Betretung der Ausländer sei gemeinsam mit zwei Gendarmeriekollegen und mehreren (nach späterer Aussage: einem) AI(en) erfolgt, welche alle die Ausländer bei der Arbeit gesehen hätten. Er habe die Beobachtung während seines Eintritts durch den Eingang gemacht. Die Ausländer hätten "im Bereich der Stiege" Rigips-Platten verspachtelt. Sie hätten auf der Außenseite "Platten draufgeklebt". Damit seien mehrere Arbeiter befasst gewesen. Wie viele wisse er nicht. Er glaube, dass ein Ausländer die Platte gehalten und der andere sie angeschraubt und verspachtelt habe. In der Nähe des Stiegenabganges sei ein Ausländer auf einer Leiter gestanden und habe glaublich Deckenarbeiten gemacht oder an der Wand gearbeitet. Hinsichtlich einer Diskussion über die Zuordnung der Ausländer hatte der Zeuge keine Erinnerung; Diskussionen gebe es bei Kontrollen oft, zumal, wenn, wie hier, 40 bis 50 Arbeiter auf der Baustelle waren. Manche hätten allerdings gesagt, es werde hier nicht gearbeitet. Wegen des Vorhandenseins von Arbeitern könne keine Rede davon sein, dass die Baustelle fertig war. Es sei an der Decke und an den Wänden gearbeitet worden, auch Fliesenlegerarbeiten hätten stattgefunden. Auch der Stiegenabgang sei nicht fertig gewesen, weil noch nicht sämtliche Platten montiert waren.

 

Die Zeugin B (AI) gab bekannt, ihre Aufgabe habe darin bestanden, an einer bestimmten Stelle die von den Gendarmen als verdächtig vorbeigebrachten Personen im Hinblick auf ihre Papiere zu überprüfen. Dies sei auch bei den hier gegenständlichen Arbeitern so gewesen, welche, nach der Feststellung, dass für sie keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorhanden waren, von der Gendarmerie abgeführt worden seien. Wieso hinsichtlich dieser Ausländer nicht, wie üblich, Personenblätter im Akt zu finden sind, sei der Zeugin unerklärlich. Zwecks Feststellung der offenbar fragwürdig gewordenen Firmenzuordnung seien die Zeugin, K und der Bauleiter vom Gendarmen, der die drei Ausländer bei der Arbeit beobachtet hatte, zum Stiegenabgang geführt worden. Ob auch S und B dabei waren, wisse sie nicht mehr. Die Ausländer seien sicher nicht mehr dabei gewesen. Es sei aus ihrer Sicht kein Zweifel möglich, dass es der Stiegenabgangsbereich war, welcher der Zeugin und den anderen Personen vom Gendarmen gezeigt wurde. Die Zeugin bezog sich dabei auch auf von ihr gemachte, "im B-Akt erwähnte" Fotos, welche sie aber in der Folge nicht mehr zu finden vermochte. Eine genauere Beschreibung der Arbeiten bzw. der Arbeitsstellen durch den Gendarmen sei nicht erfolgt. Es sei ja nur um die Frage gegangen, welche Trockenbaufirma für diese Stiege zuständig war.

 

Als die Zeugin die Anzeige verfasste, seien ihr die "Gendarmerieprotokolle" (gemeint: der Ausländer) bereits vorgelegen. Diesen habe sie die Beschreibung der Arbeiten entnommen.

 

K sagte aus, sich erinnern zu können, dass bei der gegenständlichen Kontrolle das Problem der Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer Firma entstanden sei. Die Klärung sei dergestalt erfolgt, dass der Zeuge mit den Ausländern und den Gendarmen zur betreffenden Arbeitsstelle gegangen sei. Danach habe er den "Bauleiter" (damit meinte er S) gebeten, mit ihm ebenfalls zu dieser Örtlichkeit zu gehen. Hierauf habe der Bauleiter die Firmenzuordnung vorgenommen. Der Zeuge habe die Ausländer nicht persönlich arbeiten gesehen. Der Zeuge sei aber mit den Gendarmen und den Ausländern dorthin gegangen, wo diese gearbeitet hatten, und zwar "irgendwo auf dem Areal im Kontrollbereich". Danach seien die Ausländer fremdenpolizeilich behandelt und weggebracht worden. An der betreffenden Stelle seien die Ausländer, die Gendarmen, der Bauleiter, Frau B und der Zeuge versammelt gewesen.

 

Ferner stellte der Zeuge die Situation auch so dar: Er sei mit den Gendarmen und den Ausländern zu der betreffenden Arbeitsstelle gegangen. Hierauf sei er zur Bauleitung zurückgekehrt. Mit dem Bauleiter sei er dann wiederum zu der betreffenden Örtlichkeit gegangen. Bei diesem zweiten Weg sei er alleine gewesen. Der Zeuge sei daher insgesamt zweimal bei der betreffenden Stiege gewesen. Beim ersten Mal seien die Gendarmen, die Ausländer, Frau B und der Zeuge dabei gewesen. Beim zweiten Mal der Zeuge, der Bauleiter, die Ausländer, die Gendarmen und Frau B. Mit dem Bauleiter habe er die Niederschrift aufgenommen. Der Bauleiter habe ihm gesagt, dass dieser Stiegenabgang der Firma B zuzuordnen sei. Ob B vor Ort war, wisse der Zeuge nicht mehr. Er könne sich lediglich daran erinnern, dass dieser angerufen wurde.

 

Wenn in der Niederschrift mit S kein Hinweis auf die Auskunft S, dass Arbeiten an dieser Stelle an diesem Tag nicht möglich gewesen seien, fehle, so sei derlei auch nicht vorgebracht worden. Eine solche Äußerung wäre angesichts der anwesenden Gendarmen ja auch "absurd" gewesen.

 

Die Ausländer seien bei der Kontrolle dabeigestanden und hätten "alles über sich ergehen lassen". Sie hätten "keine Einwendungen gemacht". Von der sonstigen Praxis, die Ausländer zu befragen (in Form des Ausfüllens von Personenblättern) sei im gegenständlichen Fall aus unbekanntem Grund abgewichen worden.

 

Um den Bauzustand der angeblichen Arbeitsstelle habe sich der Zeuge "nicht gekümmert". Die genaue Arbeitsstelle (innerhalb des Stiegenabgangs) sei ihm unbekannt.

 

Der Zeuge S sagte aus, er sei, telefonisch von einer Kontrolle verständigt, zur Baustelle gefahren. Bei seinem Eintreffen seien die Ausländer bereits entfernt gewesen; er habe sie nicht gesehen. Auch B, welchen der Zeuge telefonisch gebeten habe, herzukommen, habe die Ausländer nicht mehr angetroffen. Er selbst habe zunächst im Baubüro nur allgemein Auskunft zur Subunternehmerschaft gegeben. Weder die Leute der Firma P noch die B-Leute hätten an diesem Tag mangels Materials arbeiten können. Diese Arbeitsunterbrechung sei auch mit B so besprochen gewesen. Schon aus diesem Grund sei es unvorstellbar, dass am Kontrolltag B-Leute am Stiegenaufgang Trockenbauarbeiten verrichteten. Überdies seien zum Kontrollzeitpunkt die Trockenbauarbeiten am Stiegenabgang schon beendet gewesen. Letzteres habe sich auch als offensichtlich herausgestellt, als man (K, B, B, P, ein Polizist und der Zeuge) sich zur angeblichen Arbeitsstelle der Ausländer begeben habe. Es seien auch keine Nacharbeiten (wie das Verspachteln und dergleichen) mehr möglich gewesen, da zu diesem Zeitpunkt bereits in der unmittelbaren Nachbarschaft eine Schauküche aufgebaut werden sollte. Er habe beim Stiegenabgang ausdrücklich auf diesen Umstand aufmerksam gemacht. Auch B habe aus den gleichen Gründen seine Arbeitgebereigenschaft in Abrede gestellt. Es sei auch eine Gegenüberstellung mit den Ausländern verlangt worden, was jedoch nicht mehr möglich gewesen sei.

 

Der Zeuge G bestätigte Ss Aussage: Es wäre ihm rätselhaft gewesen, was B-Leute an diesem Tag auf der Baustelle zu suchen gehabt haben könnten, weil kein Material vorhanden war. Spätestens am Vortag habe der Zeuge B gesagt, dass die Materiallieferung nicht kommen würde. Außerdem sei "oben" ("im Küchenbereich") alles fertig gewesen. (Im Stiegeninnenbereich und im Untergeschoß seien noch Stellen für Leitungslegungen frei gewesen; diese Stellen seien aber erst erhebliche Zeit nach dem Kontrolltag zu schließen gewesen. Diese differenzierte Darstellung bestätigte S unter weiterem Hinweis, dass ihm der obere Bereich - also die Brüstung - als die Arbeitsstelle der drei Polen gezeigt wurde. Auch H hatte nur diesen Bereich im Auge.)

 

In der fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies S zur Bestätigung seiner Aussage auf das "Baubesprechungsprotokoll", aus welchem hervorgeht, dass im "oberen" ("Küchen-") Bereich für Mittwoch 11.10. bis Freitag 13.10. die Fliesenlegerarbeiten vorgesehen waren, was die Fertigstellung der Trockenbauarbeiten in diesem Bereich voraussetzte. Dazu wurde als Beweis ein "Baubesprechungsprotokoll" vom 16.10.2000 mit zahlreichen Vertretern ausführender Firmen vorgelegt, in welchem (S 12) die Durchführung der Fliesenlegerarbeiten im Bereich Fluchtstiegenabgang Achse 10-11 / O-P für die Zeit von Mittwoch, 11.10.2000, bis Freitag, 13.10.2000, vorgesehen ist.

 

Abermals führte S aus, im Büro ("Container") habe er die Auskunft gegeben, dass er den Stiegenbereich an das Subunternehmen B vergeben habe, woraufhin er gebeten worden sei, B zu verständigen. Eben weil (auch nach Eintreffen von B) die firmenmäßige Zuordnung der Ausländer zur Diskussion gestanden sei, hätten sich die von ihm zuvor erwähnten Personen zum angeblichen Arbeitsort der Ausländer begeben. Den Gendarmen habe Frau B zur Wegweisung herbeigeholt. Sowohl der Zeuge selbst als auch B hätten wiederholt darauf aufmerksam gemacht, dass die Ausländer nicht B-Leute sein konnten. B habe auch eine Gegenüberstellung mit den Ausländern verlangt, was mit dem Hinweis, dass die Ausländer bereits "abtransportiert" seien, abgelehnt worden sei. Nach dem Vorhalt der Aussagen K sagte S, er sei "nicht hundertprozentig sondern tausendprozentig" von der Richtigkeit seiner Aussage überzeugt.

 

P B bestätigte zeugenschaftlich einvernommen die Beauftragung durch die Firma P mit den Trockenbauarbeiten im Stiegenbereich. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien diese Arbeiten (sowohl an der Brüstung außen als auch innen im Abgangsbereich) bereits abgeschlossen gewesen, und zwar einschließlich der letzten Arbeitsgänge, wie des Verspachtelns. Er bestätigte auch die Darstellung des Bw und S, wonach nur noch im Unterschoß die "wesentlich später" zu machende F90-Rohrkleidung fehlte. Überdies sei am Kontrolltag kein Material (Platten) auf der Baustelle gewesen; für den folgenden Montag seien solche, freilich für einen anderen Arbeitsort (glaublich das "R-Geschäft"), erwartet worden.

 

Der Zeuge selbst sei auf Anruf Ss hin zur Baustelle gekommen. Wie S sei er "im Container" (in der Bauleitung) befragt worden. Der Zeuge habe darauf aufmerksam gemacht, dass die Arbeiter nicht seine Leute sein könnten. Er habe auch mitgeteilt, dass er die ihm vorgehaltenen Namen nicht kenne. Daraufhin habe man sich zum Stiegenabgang begeben und zwar drei Leute von der "Polizei" (wobei der Zeuge nicht zwischen den Organen des AI und der Gendarmerie unterschied) S, der Bauleiter und der Zeuge selbst. Es sei offensichtlich gewesen, dass die gezeigte Stelle bereits fertig war. Ob er selbst auch an dieser Stelle seine vorhin geschilderten Argumente wiederholte, wusste der Zeuge nicht mehr. Jedenfalls sei aber darüber gesprochen worden.

 

Befragt, ob diese Darstellung des Ablaufs der Handlungsschritte richtig ist, sagte Frau B aus, zu glauben, dass dies im Großen und Ganzen stimme.

 

Zwischen K und S bestand in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eine mit Vehemenz verfochtene Divergenz darin, ob die Niederschrift mit S vor dem Augenschein (also bereits im "Container" - so S, der darauf beharrte, zum Zeitpunkt seiner Niederschrift mangels genauerer Informationen nur allgemein Auskünfte zur Subunternehmerschaft gegeben zu haben) oder nachher (so K) erfolgte. Der Vertreter des Bw verwies darauf, dass die Niederschrift mit S mit 12.30 Uhr und jene mit P, welche auf dem bereits erfolgten "Lokalaugenschein" Bezug nimmt, mit 15.15 Uhr gekennzeichnet ist. (Die Niederschrift mit B - 13.20 Uhr - weist relative zeitliche Nähe zu jener mit S auf.) Dies beweise die Darstellung S. K räumte schließlich ein, nicht zu wissen, wo er die Niederschrift mit S aufgenommen hatte. Er habe aber S jedenfalls gefragt, zu welcher Firma der Stiegenbereich gehöre. Diese Frage habe ihm S beantwortet.

 

Der Zeuge P sagte aus, er habe sich nach dem Mittagessen zu Beginn der Kontrolle mit den Kontrollorganen im Container getroffen. Nachdem bekannt wurde, dass illegale Arbeitnehmer aufgegriffen wurden, habe sich der Zeuge "ausgeklinkt", weil dies Sache der betroffenen Firma sei. Erst auf telefonisches Bitten Ss hin, am Augenschein beim Stiegenabgang teilzunehmen, habe er dieser Bitte Folge geleistet. Im Bereich der Schauküche seien viele Leute herumgestanden. Der Zeuge vermutete, dass auch die gegenständlichen Ausländer dabei waren. Er habe S gefragt, zu wem diese Leute gehören. S habe geantwortet, er wisse es nicht. Es seien auch Personalien aufgenommen worden.

 

Zwischen S und dem Zeugen sei ausgemacht gewesen, dass am Kontrolltag mangels Materials nicht gearbeitet werden sollte. Dies habe sich auf die gesamte Großbaustelle bezogen, nicht nur auf den Stiegenabgangsbereich. Der gegenständliche Stiegenbereich sei nicht spezieller Gegenstand dieser Abmachung gewesen, weil dort ohnehin nichts mehr zu tun gewesen sei.

 

Der Kern des Gesprächs im Stiegenabgangsbereich habe darin bestanden, dass unklar war, welchem Unternehmen die gegenständlichen Ausländer zuzuordnen waren. S habe sehr wohl darauf aufmerksam gemacht, dass der dortige Trockenbaubereich bereits fertig war und es nach den Baufertigstellungsplänen auch sein musste, sodass eine Zuordnung der Ausländer zu diesen Arbeiten auszuschließen sei. Diese Darstellung war nach den Angaben des Zeugen P inhaltlich richtig.

 

Der Zeuge wies zusätzlich daraufhin, dass bei einer Großbaustellensituation ein ständiges Kommen und Gehen herrsche, sodass Irrtümer, in welchen Bereich Leute arbeiten, leicht geschehen können, zumal bei der hier gegebenen "Selbsttätigkeit der Shops" (gemeint: der eigenständigen Durchführung bzw. Vergabe von Trockenbauarbeiten in anderen Bereichen). Diese Irrtumsgefahr sei unbeschadet der Tatsache gegeben, dass sich die Shops gut 20 m von der hier gegenständlichen Stelle entfernt befanden. Die Situation sei insgesamt unübersichtlich gewesen.

 

 

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Beweiswürdigung hat von der Tatsache auszugehen, dass keiner der an den angeblichen Arbeitsverhältnissen Beteiligten - also weder die Ausländer einerseits noch B andrerseits - die Beschäftigung der Ausländer durch die Firma B bestätigte. Im Gegenteil: die Ausländer identifizierten keineswegs P B (die Firma B) als ihren Arbeitgeber und B stellte seine Arbeitgeberschaft mit größtem Nachdruck in Abrede.

 

Die Beurteilung dieses strittigen Punkts hängt bis zu einem gewissen Grad damit zusammen, ob die Ausländer bei der Begehung mit S und B noch zugegen waren (sodass von einer Konfrontation mit ihrem angeblichen Arbeitgeber gesprochen werden könnte) und ob tatsächlich zu diesem Zeitpunkt von S (und auch von B) bereits die erwähnten Einwendungen erhoben wurden (bzw. erhoben worden waren). Zur ersten Frage ist zu sagen, dass diesbezüglich unterschiedliche Aussagen vorliegen: Nach S und B (bestätigt durch B !) waren die Ausländer bereits "abtransportiert", K machte widersprüchliche Aussagen, P glaubte die Ausländer noch gesehen zu haben, war sich aber nicht sicher (er verwies ja auch die Unübersichtlichkeit der Situation) und H kann dahingehend verstanden werden, dass er meinte, dass bereits bei der Betretung der Ausländer Arbeitsinspektoren zugegen gewesen seien (was jedoch zu keiner der sonstigen Darstellungen passen würde). Bei abwägender Gesamtbetrachtung dieser Aussagen erscheint (insbesondere auch im Hinblick auf die diesbezügliche Aussage B) die Feststellung, dass die Ausländer bei dieser Beschau ihres angeblichen Arbeitsortes nicht mehr zugegen waren, naheliegend, zumal der Zeitpunkt der Festnahme der Ausländer in der Anzeige des GP V bereits mit 10.30 Uhr angegeben ist.

 

Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Darstellung von S und B plausibel, dass ihrerseits bereits zur Zeit der Kontrolle die angesprochenen Einwendungen erhoben wurden, was ja auch durch P bestätigt wurde. Warum dies in den Niederschriften keine Erwähnung fand, kann dahingestellt bleiben; eine einfache Erklärung wäre die, dass S und P zunächst (also bevor sie die Problematik in allen konkreten Einzelheiten begriffen hatten) relativ "abstrakt" befragt wurden und dementsprechend allgemeine Auskünfte gaben. Dafür spricht nicht nur die diesbezügliche Aussage S sondern auch die Textierung der Niederschriften und die sich in der uhrzeitmäßigen Kennzeichnung der Protokolle niederschlagende Zeitabfolge. Aus diesen Protokollen daher eine Art "Geständnis" der Arbeit der Ausländer im gegenständlichen Bereich herauszulesen, wäre daher verwegen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass aus den eben besprochenen Gründen das "Argument des späten Vorbringens" (nämlich der gegen die Arbeit der Ausländer im "B-Bereich" sprechenden Behauptungen) im Rahmen der Beweiswürdigung im vorliegenden Fall versagt. Dagegen kann auch die - vor dem Hintergrund der Subunternehmer- Argumentationslinie zu verstehende - Berufungsbehauptung, die Ausländer seien B zuzuordnen, nicht ins Treffen geführt werden; offenbar bestand hinsichtlich der in Rede stehenden Umstände ein Informationsdefizit des Vertreters des Bw (und wohl auch des Bw selbst). Vielmehr bestätigt die Überraschung, die die Aussage Ss in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auslöste, dass diese Aussage spontan erfolgte und nicht auf einer vom Bw und/oder dessen Vertreter zurechtgelegten Strategie beruhte.

 

Fällt sohin das Argument der späten Bestreitung des Vorwurfs weg, rückt die ohnehin primäre Frage in das Blickfeld, inwieweit mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die gegenständlichen Ausländer von den Gendarmen im fraglichen Bereich bei der Arbeit angetroffen wurden.

 

Zu diesem entscheidenden Punkt stand zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung nur noch die Erinnerung des Zeugen H als Beweismittel zu Gebote. Alle anderen Personen (insbesondere etwa auch K), welche zu dieser Stelle hingeführt wurden, sind hinsichtlich der Arbeit der Ausländer bloße Zeugen vom Hörensagen: Sie können nur die Tatsache ihrer Hinführung bezeugen, verfügen aber hinsichtlich der eigentlich entscheidenden Frage über keine eigene Wahrnehmung.

 

An der Aussage H fällt auf, dass er nicht konsequent zwischen Arbeiten am Stiegenabgang und Decken- und Wandarbeiten in der Nähe des Stiegenabgangs unterschied. Selbst bei den an der Stiegenaußenseite (Brüstung) mit der Plattenmontage befassten Ausländer war H hinsichtlich ihrer Zahl unsicher. Insofern er sich implizit auf die Zahl 2 beschränkte, stimmt dies nur unter der Voraussetzung mit dem Tatvorwurf überein, dass man als dritten Ausländer den Arbeiter auf der Leiter hinzuzählt, was aber nicht möglich ist, da es sich dabei nicht mehr um die hier relevanten Stiegenabgangsarbeiten handeln kann. Die Tätigkeit der zwei Ausländer an der Brüstung vermochte H nicht mit Sicherheit anzugeben; er machte diesbezüglich die Einschränkung, er "glaube" die angegebene Tätigkeit gesehen zu haben. Während eine Arbeitsteilung zwischen einem die Platte haltenden und einem die Platte anschraubenden Arbeiter noch nachvollziehbar ist, ist dies hinsichtlich der gleichzeitigen Verspachtelung durch den zweiten Arbeiter nicht der Fall. Dazu kommt, dass die - etwa von P hervorgehobene - Irrtumsanfälligkeit von Eindrücken im Trubel einer Großbaustelle durchaus nicht von der Hand zu weisen ist, zumal H seine Beobachtung nach eigner Aussage vom Eingang aus gemacht hatte.

 

Diesen doch erheblichen Unsicherheitsfaktoren steht die von mehreren Zeugen behauptete Unmöglichkeit der Arbeit der Ausländer im ("oberen") Stiegenabgangsbereich (nur dieser steht ja auch aus dem Blickwinkel H zur Debatte) gegenüber. Man mag bei B an der Glaubwürdigkeit wegen der Selbstbetroffenheit Zweifel haben. Hingegen kann den bei der Firma P beschäftigten Zeugen S und G nicht leichthin eine Falschaussage unterstellt werden. Berücksichtigt man zusätzlich die Bestätigung dieser Aussagen durch den unbeteiligten P, so bekommt die Übereinstimmung der Aussagen dieser Zeugen sehr starkes Gewicht. Überdies kann sich die von diesen Zeugen präsentierte Sicht des Sachverhalts auf die durch die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegte Dokumentation der Baufortschrittsplanung stützen.

 

In Anbetracht dieser Beweislage kann nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich bei den angetroffenen Ausländern um Beschäftigte der Firma B handelte, welche als überlassene Arbeitskräfte in ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht auch der Firma P zuzurechnen wären.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 
 

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