Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250959/28/Lg/Ni

Linz, 24.07.2002

VwSen-250959/28/Lg/Ni Linz, am 24. Juli 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 27. Juni 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 25. September 2001, Zl. SV96-17-2000-GRM, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird insgesamt abgewiesen, als das angefochtene Straferkenntnis dem Grund nach bestätigt wird; hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung jedoch mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Geldstrafe mit 726 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 56 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer festgesetzt wird; die Festsetzung der Gesamt- (Geld- und Ersatzfreiheits-) Strafen im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist hingegen zu streichen. Als zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG ist BGBl. I Nr. 120/1999 einzusetzen. Die Hinweise auf § 28 Abs. 5 und 7 AuslBG sind zu streichen.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Betrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstinstanz erniedrigt sich auf 72,6 Euro, je illegal beschäftigtem Ausländer.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Gesamtgeldstrafe von 45.000 S bzw. eine Gesamtersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt, weil er am 8. August 2000 die ungarischen Staatsangehörigen T, H und N in seinem Betrieb beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2. In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats Wels (AI) sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.9.2001 (gemeint: 2000) und auf die Rechtfertigung des Bw vom 18.10.2000. Dem Argument des Bw, es habe sich um eine Einschulung gehandelt, wird entgegengehalten, dies sei eine Schutzbehauptung, da diese Behauptung der Aussage der Gattin des Bw sowie der drei Ausländer widerspreche.

  3. In der Berufung wird abermals ausgeführt, die Ausländer seien zur Einschulung von der "Firma W (Ungarn)" im Betrieb des Bw gewesen. Beabsichtigt sei gewesen, dass diese Ausländer später die Paletten in Ungarn reparieren sollten. Die Ausländer seien vom Bw nicht bezahlt worden, sondern von der Firma W. Der erste Reparaturauftrag an die Firma W sei "schief gegangen", weil die Ausländer praktisch nur einen Tag, statt einer Woche, Einschulung gehabt hatten. Deshalb seien die Paletten mangelhaft repariert aus Ungarn zurückgekommen. Was die Gattin des Bw unter Einschüchterung angegeben hatte, wisse der Bw bis heute nicht. Der Bw habe aus Mangel an Arbeitskräften Konkurs anmelden müssen. Somit sei seine Existenz ruiniert.
  4. Der Berufung liegt ein mit 17.7.2002 datierter, handschriftlicher Vorvertrag zwischen der H, Ungarn, und dem Unternehmen "P" bei. In diesem Vorvertrag scheint das Unternehmen des Bw als Auftraggeber, das ungarische Unternehmen als Auftragnehmer auf. Als Stückpreis pro reparierte Palette wird ein Betrag von 18 ATS vereinbart. Als monatliche Menge wird eine Menge bis zu 20.000 Stück vereinbart. Die Kosten des Transports, der Steuern und des Zolls in Österreich trage die Firma A. Die ungarische Firma hafte für eventuelle Mängelrügen bzw. Schäden bei den Kunden. Die Bezahlung erfolge durch die Firma A 21 Tage nach Lieferung und Rechnungstellung. Es ist der Satz eingefügt: "Einschulung ihrer Leute bei uns 1 Woche".

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6. Laut der der Anzeige des AI vom 25.8.2000 beiliegenden Niederschrift mit der Gattin des Bw vom 8.8.2000 (vor Ort, anlässlich der Kontrolle) sagte die Gattin des Bw aus, die ungarischen Staatsbürger würden seit Montag, 7.8.2000 "bei unserer Firma arbeiten". Sie würden 40 Stunden pro Woche arbeiten und ca. 6 bis 7 S pro Palette erhalten. Die Ungarn wären eine Woche zur Arbeit hier gewesen. Die Ausländer würden Paletten reparieren.

    Die der Anzeige beiliegenden, von den Ausländern ausgefüllten Personenblätter enthalten in den wesentlichen Punkten gleichlautende Angaben. In der Rubrik "Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)" ist eingetragen: A. In der Rubrik "Beschäftigt als" ist eingetragen: Hilfsarbeiter. In der Rubrik "Beschäftigt seit" ist angegeben Montag, 8.7.2000. In den Rubriken "Lohn" und "Über Geld nicht gesprochen" finden sich keine Eintragungen. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: 8 Stunden. In die Rubrik "Chef hier heißt" ist eingetragen: A.

    Ferner liegen der Anzeige Kopien von Arbeitsberichten der Ausländer bei. Diese Arbeitsberichte sind auf Vordrucken der Firma "P" eingetragen. Alle drei Arbeitsberichte beziehen sich auf den 7.8.2000. Als Arbeitsort/Firma ist bei T und H die Firma B angegeben, bei N findet sich unter dieser Rubrik keine Eintragung. In der Rubrik "Reparierte Paletten Stück" ist bei T eingetragen 23, bei H 25. Bei N findet sich unter der Rubrik "Sonstiges" die Eintragung: 8 1/2 Stunden Regie Paletten zerlegen.

    Ferner liegt der Anzeige die Kopie eines Schreibens der Firma "P" an Herrn W bei. Dieses Schreiben ist von der Gattin des Bw (A M) gezeichnet und hat folgenden Wortlaut: "Ich beziehe mich auf unser Telefongespräch vom 22.5. d.J. und möchte nun schriftlich unsere Wünsche bezüglich Lohnarbeit in Ungarn festlegen. Wir hätten wöchentlich ungefähr 1.000 Holzpaletten zu reparieren und würden auch die Leute in Ungarn einschulen. Das Material müsste von ihren Mitarbeitern besorgt und gesondert in Rechnung gestellt werden. Für die Arbeit, den Transport und die Grenzformalitäten bieten wir ATS 10 pro Palette. Wir sind gerne zu einem persönlichen Gespräch bereit und ersuchen sie um eine Terminvereinbarung." Das Schreiben trägt das Datum 22.5.2000.

    Auf Aufforderung vom 20. September 2000 hin rechtfertigte sich der Bw wie folgt:

    Er habe sich seit der Gründung seines Betriebes im Jahr 1996 beim AMS bemüht, es sei ihm jedoch nicht gelungen, auf diesem Wege arbeitswillige Arbeitskräfte zu bekommen und habe daher Konkurs anmelden müssen. Als letzter Ausweg sei ihm das Angebot der gegenständlichen ungarischen Firma erschienen, für den Bw Paletten zu reparieren. Allerdings habe die Firma verlangt, dass ihre Leute im Betrieb des Bw zur Palettenreparatur eingeschult werden. Die Leute würden daher nicht vom Bw bezahlt. Die Anreise sei am 7. August 2000 erfolgt. Die Ausländer sollten bis 10. August 2000 zur Einschulung bleiben, für den 11. August sei die Rückreise vorgesehen gewesen.

    Der Bw habe die Leute am 8. August anmelden wollen. Er sei aber über Handy verständigt worden, dass die Ausländer von der Gendarmerie abgeholt wurden. Daher habe der Bw die Anmeldung unterlassen. Die Leute würden von der gegenständlichen ungarischen Firma bezahlt, ebenso die vom Bw gewährte Unterkunft und Verpflegung. Eine Einschulung sei nicht gelungen, da die Ausländer am 7. August nur zugeschaut hätten und am 8. August das Reparieren in einem Umfang von zwei Stunden versucht hätten.

    Mit Schreiben vom 11. Dezember 2000 wurde dem Bw neuerlich Gelegenheit zur Stellungnahme zum Erhebungsergebnis (nach Äußerung des AI vom 24.11.2000) gegeben. Der Bw machte davon nicht Gebrauch.

  7. In der öffentlichen Verhandlung legte der Bw Fotos von Paletten vor. Aus diesen sollte ersichtlich sein, dass die Paletten schadhaft sind, woraus weiter hervorgehe, dass die Paletten von den gegenständlichen Ausländern nach der Tatzeit in Ungarn schlecht repariert wurden, was weiter belegen soll, dass die Ausbildungszeit der Ungarn in Österreich infolge der Kontrolle zu kurz war.

Als Ausbildungsziel gab der Bw den Erwerb der Fähigkeit an, Paletten nach den Reparaturrichtlinien der ÖBB zu reparieren, das heißt näherhin, die Nägel richtig einzuschlagen und schadhafte Holzteile auszutauschen. Dies würde erfahrungsgemäß eine Anlernzeit von einer Woche beanspruchen.

Infolge mangelnder Deutschkenntnisse der Ungarn habe der Bw diesen die Arbeitsgänge "mit Händen und Füßen" erklären müssen. Die Ausländer seien vom Bw verköstigt worden und hätten bei ihm übernachtet, ohne dass dies der Firma W in Rechnung gestellt worden wäre. Die aktenkundigen 6 bis 7 S pro Palette seien als eine Empfehlung des Bw an W zu verstehen, die Ungarn in dieser Höhe zu bezahlen.

Hinsichtlich der dem Akt beiliegenden "Arbeitsberichte" vermochte sich der Bw nicht mehr "ordentlich" zu erinnern; möglicherweise habe dies seine Frau gemacht, er sei ja zur Zeit der Kontrolle nicht zugegen gewesen. Die Arbeitsberichte hätten die Funktion gehabt, den Bw zu informieren, ob die Ungarn etwas leisteten. Am ersten Tag, auf den sich die Arbeitsberichte beziehen, hätten die Ungarn nur zugesehen. Am zweiten Tag hätten sie selbst Hand anlegen müssen. Die in den Arbeitsberichten angegebenen Stückzahlen würden aber nicht bedeuten, dass diese Paletten von den Ungarn selbständig repariert wurden. Die Angabe der Firma B als Arbeitsort habe nicht die Bedeutung, dass die Ungarn außerhalb des Betriebes des Bw arbeiteten; vielmehr sei dadurch nur das Eigentum an den Paletten gekennzeichnet worden. Ein ausgebildeter Mann würde 90 - 100 Paletten pro Tag machen.

W habe dem Bw zugesagt, "alle Papiere besorgt" zu haben. Vor der Kontrolle habe W telefonisch mitgeteilt, die Ausländer nicht "angemeldet" zu haben. Daraufhin habe der Bw beabsichtigt, selbst bei der "BH Wels" zu melden, dass Ausländer zur Einschulung hier seien. Als er heimgekommen sei, seien die Ausländer jedoch "bereits weg" gewesen.

Der Zeuge N sagte aus, er sei mit dem Ehepaar A (über Urlaubskontakte) befreundet. Er sei nach Österreich gekommen, um Deutsch zu lernen, nicht um Geld zu verdienen. Er habe auch kein Geld bekommen. Einen Herrn W kenne er nicht. (Der Bw warf ein, er habe beabsichtigt, auf diese Weise dem Zeugen, der nicht über die Firma W gekommen sei, eine gehobene Position in der Firma W zu verschaffen). Das Personenblatt habe er zwar selbst ausgefüllt, wegen mangelnder Deutschkenntnisse jedoch irreführend. Eigentlich habe er einen Freundschaftsdienst zum Ausdruck bringen wollen.

Die Gattin des Bw sagte aus, es seien nur zwei Ungarn zur Einschulung im Betrieb gewesen, N, ein persönlich Bekannter, jedoch zur Arbeit. Hinsichtlich der Entlohnung einigte sich die Zeugin nach Schwankungen mit sich selbst darauf, dass N 6 bis 7 S pro Palette seitens des Bw bekommen hat und die andern Ungarn durch W 6 bis 7 S pro Palette bezahlt erhalten sollten.

Nachdem W die Ungarn nicht "angemeldet" habe, sei beabsichtigt gewesen, die Ungarn als Hilfsarbeiter "anzumelden". Die "Anmeldungen" für die Firma mache die Gattin des Bw und zwar dergestalt, dass man sich dazu des Steuerberaters bediene.

Der Zeuge Lechner (AI) führte aus, die Ausländer seien bei der Arbeit angetroffen worden. Es sei nach dem Erscheinungsbild keine Einschulung ersichtlich gewesen; es habe sich in einem Beobachtungszeitraum von ca. 1/4 Stunde keine als Ausbildner identifizierbare Person in Gesellschaft der Ausländer befunden. (Die Richtigkeit dieser Einschätzung wurde vom Bw in Zweifel gezogen). Es sei bei der Befragung der Gattin des Bw, die nach eigener Auskunft "büromäßig alles mache", auch kein Volontariat vorgebracht worden. Vielmehr habe die Gattin des Bw gesagt, die Ungarn würden Paletten reparieren gegen einen Lohn von 6 bis 7 S pro Palette. Ferner würden die Ausländer Essen, Trinken und Übernachtung bekommen. Die Ausländer hätten die Personenblätter selbständig ausgefüllt.

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Dem sinngemäßen Vorbringen des Bw, es habe sich gegenständlich um Volontariate gehandelt, ist entgegenzuhalten, dass gemäß § 3 Abs.5 AuslBG hiefür kumulativ drei Voraussetzungen gegeben sein müssen:

Der ausschließliche Weiterbildungszweck, das Fehlen einer Arbeitspflicht und Unentgeltlichkeit.

Hinsichtlich des Ausbildungszwecks drängen sich Zweifel insofern auf, als von Gesetzes wegen Hilfsarbeiten und einfache angelernte Tätigkeiten vom Begriff des Volontariats ausgeschlossen sind (§ 3 Abs.5 AuslBG). Auch nach den Darlegungen des Bw bleibt zumindest fragwürdig, ob die zu erlernende Tätigkeit ein fachliches Niveau erreicht, das über einfache angelernte Tätigkeiten hinausgeht. Nach den Personenblättern und dem deklarierten "Anmeldewillen" der Gattin des Bw habe es sich überhaupt um Hilfsarbeiten gehandelt. Das äußere Erscheinungsbild, das sich dem Kontrollorgan bot, deutete nicht auf eine Ausbildung hin, wenngleich einzuräumen ist, dass diesbezüglich eine irrtümliche Interpretation der Situation nicht gänzlich auszuschließen ist. Für den Eindruck, den das Kontrollorgan gewonnen hatte, sprechen jedoch die mangelnden Deutschkenntnisse der Ausländer; mittels Erklärungen "mit Händen und Füßen" lässt sich wohl kaum ein halbwegs niveauvolles Ausbildungsziel erreichen. Gegen die Ausschließlichkeit des (angeblichen) Ausbildungszwecks spricht auch der Umstand, dass in Arbeitsberichten die Zahl der reparierten Paletten pro Ausländer festgehalten wurde und dies die Basis für die Entlohnung bildete. Mag auch, wie vom Bw behauptet, die Arbeit nicht ordentlich erledigt worden sein, so ist doch ein Akkordlohn zumindest ungewöhnlich für eine Ausbildung (ganz zu schweigen davon, dass zumindest unklar blieb, wie sich die Stückzahlmessung mit dem "bloßen Zusehen" der Ausländer "am ersten Tag" verträgt). Schließlich steht für N (nach den Aussagen des betreffenden Ausländers und der Gattin des Bw) fest, dass dieser nicht über die Firma W zur Einschulung entsendet war.

Was das Fehlen der Arbeitspflicht betrifft, so liegen diesbezüglich keine Behauptungen des Bw vor. Es spricht, im Gegenteil, das Vorliegen von Arbeitsberichten für eine Arbeitspflicht der Ausländer. Dies zumal die in den Arbeitsberichten festgehaltene Zahl der Paletten als Grundlage für die Entlohnung dienen sollte.

Das Merkmal der Unentgeltlichkeit ist schon wegen der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung nicht erfüllt. Bei N kommt hinzu, dass er laut Gattin des Bw durch den Bw entlohnt werden sollte.

Es lag mithin kein Volontariat vor. Demgemäß ist von einer Beschäftigung der Ausländer durch den Bw auszugehen, mag auch bei zwei Ausländern W in die Konstruktion eingebaut gewesen sein, von dessen Seite die Entlohnung erfolgen sollte. Diesfalls wäre, ohne dass dies am Tatvorwurf etwas änderte, von einer Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte auszugehen. Sollte der Umweg über W eine der faktischen Grundlage entbehrende Schutzbehauptung sein (dafür sprechen verschiedene Indizien, insbesondere das Fehlen entsprechender Aufklärungsversuche bereits anlässlich der Kontrolle), so wäre (nicht nur bei N, sondern auch bei den beiden anderen Ungarn) von einer "direkten" Beschäftigung der Ausländer auszugehen. Wesentlich ist, dass die Ausländer (nicht zuletzt durch die Arbeitsberichte dokumentiert und durch das Kontrollorgan bestätigt) Arbeitsleistungen erbrachten und sie dafür (es reicht alleine schon die Naturalform aus) entlohnt wurden.

Selbst für die (vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilte) Annahme eines Volontariats wäre anzufügen, dass § 3 Abs.5 AuslBG den Betriebsinhaber verpflichtet, das Volontariat spätestens zwei Wochen vor Beginn der regionalen Geschäftstelle des AMS und der Arbeitsinspektion anzuzeigen. Gemäß der zitierten Bestimmung hat das AMS die Voraussetzungen des Volontariats zu prüfen und bejahendenfalls binnen derselben Frist eine Anzeigebestätigung auszustellen. Erfolgt die Beschäftigung im Rahmen eines Volontariats ohne Vorliegen einer Anzeigebestätigung, so ist die Beschäftigung gleichermaßen strafbar, als läge kein Volontariat vor (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG). Angewendet auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass eine Beschäftigung ohne Anzeigebestätigung erfolgte, was den dem Bw vorgeworfenen Deliktstatbestand ebenfalls erfüllt.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis rechtswidrig (aber durch Unabhängigen Verwaltungssenat sanierbar) eine (überdies irrigerweise als Mindeststrafe angesprochene) Gesamtstrafe für alle drei Ausländer verhängt wurde. Die im angefochtenen Straferkenntnis als erschwerend gewerteten "Vorstrafen hinsichtlich vergleichbarer Verwaltungsübertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes" (die Stellungnahme des AI vom 24.11.2000 spricht hingegen von "einer anhängigen Anzeige"), sind weder im angefochtenen Straferkenntnis ausgewiesen noch im Akt dokumentiert und bleiben daher außer Betracht (sie müssten, soweit nach den gesetzlichen Voraussetzungen rechtlich relevant, auch zu einer Hebung des Strafsatzes mit einer Mindeststrafe von 20.000 S (jetzt: 1.450 Euro) je illegal beschäftigtem Ausländer führen - vergleiche § 28 Abs.1 Z1 AuslBG). Ähnliches gilt hinsichtlich des nicht konkretisierten Vorwurfs des Vorliegens der Voraussetzungen des § 28 Abs.5 AuslBG. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei der Bemessung der Strafhöhe von dem durch die Beschäftigungsdauer bestimmten Unrechtsgehalt und dem durch die Schuldform (der Unabhängige Verwaltungssenat nimmt im Zweifel zugunsten des Bw Fahrlässigkeit an, obgleich er nach eigener Darstellung wissen musste, dass keine "Anmeldungen" erfolgt waren) bestimmten Schuldgehalt der Tat aus. Erschwerungs- und Milderungsgründe sind nicht erkennbar, insbesondere wirkt der durch den Bw vorgebrachte Mangel an (inländischen) Arbeitskräften (zu den vom Bw gebotenen Bedingungen) nicht mildernd. In Anbetracht dieser Umstände erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe (726 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer) und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe (von 56 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer) angemessen. In Anbetracht der Verhängung der Mindestgeldstrafe erübrigt sich die Feststellung der (auch aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht ersichtlichen) finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

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