VwSen-250960/25/Kon/Rd

Linz, 07.06.2002

VwSen-250960/25/Kon/Rd Linz, am 7. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VI. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung des Herrn V., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 17.9.2001, SV96-11-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 25.4. und 28.5.2002, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass V. als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der "V. Bau- und Fassadengestaltungs GesmbH" in Garsten, es zu verantworten hat, dass der Ausländer (slowakischer StA) D., geb. 30.10.1963, von genannter Gesellschaft zumindest in der Zeit vom 30.6.1999 bis 1.7.1999 beschäftigt wurde, wobei er als Bauhilfsarbeiter Arbeiten auf der Baustelle in 4163 Klaffer verrichtete, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und dieser Ausländer weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen gültigen Befreiungsschein besaß.

II. Der Berufungswerber V. hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 436,04 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, §§ 51 Abs.1 und 51c VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG, Art. 37 Euro-Umstellungsgesetz-Bund, BGBl. I Nr. 136/2001.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber V. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. iVm § 19 VStG eine Geldstrafe in der Höhe von 30.000 S (2.180,19 Euro), falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, 3.000 S (218,02 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als nach außen zur Vertretung berufener Geschäftsführer der Fa. V. Bau- und Fassadengestaltungs GmbH den slowakischen Staatsangehörigen D., geb. 30.10.1963, zumindest in der Zeit vom 30.6.1999 bis 1.7.1999 auf der Baustelle in 4163 Klaffer, als Bauhilfsarbeiter beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen gültigen Befreiungsschein besaß."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass die Übertretung des AuslBG durch den Bw als erwiesen anzusehen sei, da D. im Zuge der Kontrolle des Arbeitsinspektorates am 1.7.1999 bei Stemmarbeiten am Dachboden der Baustelle Fa. V. in 4163 Klaffer, angetroffen worden sei, ohne dass für den Genannten eine gültige Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei oder dass er eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen gültigen Befreiungsschein besessen hätte. D. habe weiters selbst im Personenblatt des Arbeitsinspektorates angegeben, sein Chef sei V. und dass er bei der Fa. V., als Hilfsarbeiter beschäftigt sei. Zudem sei V. bereits einmal wegen der illegalen Beschäftigung von D. am 20.5.1998 auf einer Baustelle in Bürmoos mit Dachisolierarbeiten wegen Verstoßes gegen das AuslBG rechtskräftig vom Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich bestraft worden (Erk. vom 11.10.2000, SV96-13-1998). Aus diesem Verfahren ergebe sich, dass D. schon einmal Arbeitnehmer des Bw und diesem persönlich bekannt gewesen wäre. Die Angaben von G. in einem gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahren, wonach ihn D. lediglich aufgrund der persönlichen Bekanntschaft zur Verrichtung der "geringfügigen Mängelbehebungsarbeit" in Klaffer begleitet hätte und kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei, vermögen angesichts der eindeutigen Angaben von D. selbst sowie der Vorgeschichte des Verhältnisses zwischen dem Bw und D. nicht zu überzeugen, zumal sich G. in seiner Vernehmung als ein der Wahrheitspflicht unterliegender Zeuge nicht festgelegt habe, ob D. zum Tatzeitpunkt bei der Fa. V. beschäftigt gewesen wäre oder nicht. Denn die Aussage von G., wonach ihn D. auf sein Ersuchen zur Arbeitsstelle begleitet habe, D. aber nicht dem Mitarbeiterstab angehört hätte, schließe ja eine (kurzfristige bzw fallweise) Beschäftigung nicht aus.

Hinsichtlich des Verschuldens iSd subjektiven Tatseite sei festzustellen, dass es Sache des Bw gewesen wäre, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen wäre, da es sich beim gegenständlichen Delikt um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" iSd § 5 Abs.1 VStG handle. Dabei hätte der Bw initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spreche, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hätte, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund hätten erwarten lassen. Dieser Beweis könnte jedoch nicht allein dadurch erbracht werden, dass die den Bw treffende Verantwortung für eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedürfe vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden sei (vgl. das Erk. des VwGH vom 19.5.1993, 93/09/0028, mwN). Das Vorbringen des Bw, die Einstellung von D. sei ohne dessen Wissen durch seinen Vorarbeiter G. vorgenommen worden, erfülle jedoch diese von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für den Wegfall des Verschuldens nicht und reiche daher nicht aus, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen.

In Bezug auf die Höhe des vorgeschriebenen Strafbetrages führt die belangte Behörde aus, dass diese dem Strafantrag des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk entspreche und als der Schwere der Übertretung für angemessen erscheine. In diesem Ausmaß sei sie aber auch geeignet, den Bw vor weiteren Übertretungen des AuslBG abzuhalten. Erschwerend bei der Strafbemessung wäre eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe (Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 9.11.1999, SV96-13-1998) zu werten gewesen.

Der Strafkostenbeitrag stütze sich auf die zitierte Rechtsvorschrift.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig volle Berufung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhoben.

Die Rechtswidrigkeit dem Grunde nach ergebe sich insbesondere aus der inhaltlichen Unrichtigkeit der von der erkennenden Behörde offenbar als zutreffend angesehenen Annahme des anzeigenden Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk, wonach der slowakische Staatsbürger D. in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis beim Bw beschäftigt gewesen sein sollte.

Der Bw führt hiezu begründend aus wie folgt:

"Zum einen lag in keiner Weise ein Dienstverhältnis vor, da es im gegenständlichen Fall bereits an den elementarsten Wesensmerkmalen fehlte, zum anderen hat der Mitarbeiter des Beschwerdeführers, G. gegen den das Verwaltungsstrafverfahren in obiger Angelegenheit eingestellt worden ist, aus eigenem Antrieb und ohne Wissen und auch ohne zumutbare Kenntnisnahme des Beschwerdeführers den slowakischen Staatsangehörigen D. mit sich zur Baustelle in 4163 Klaffer, mitgenommen. Darüber hinaus hat entgegen der Auffassung der belangten Behörde der Beschwerdeführer alle ihm zumutbaren Vorkehrungen getroffen, um das Wirken seiner Mitarbeiter auf den von ihm versorgten Baustellen jener innerbetrieblichen Kontrolle zu unterziehen, die im Hinblick auf die Situation, in welcher sich ein Unternehmen nach Art der V. Bau- und Fassadengestaltungs GmbH. im Geschäftsleben präsentiert, realistischer Weise zugemutet werden konnte, zumindest vermochte die belangte Behörde keinen ausreichenden Beweis für ihre Behauptung zu erbringen, der Beschwerdeführer habe die ihm obliegenden und unter Berücksichtigung der alltäglichen Lebensrealität zumutbaren Vorkehrungen nicht eingehalten.
Da weder zwischen dem Beschwerdeführer und dem slowakischen Staatsangehörigen D. noch zwischen diesem und dem Mitarbeiter des Beschwerdeführers, G., irgendein zeitlich abgrenzbares Verpflichtungsverhältnis, irgendeine persönliche Arbeitspflicht oder persönlicher Anspruch auf Erbringung einer Arbeitsleistung, irgendeine Entfaltung einer wechselseitigen Fürsorge oder Treuepflicht und auch keine persönliche oder wirtschaftliche Unterordnung des angesprochenen ausländischen Staatsangehörigen in den Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers und auch sonst keine wie auch immer geartete persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben waren, lag zu keinem Zeitpunkt ein Dienstverhältnis vor, zumal der Leistungsempfänger zu keiner Zeit über die Arbeitskraft des Dienstleistenden verfügen konnte (wie etwa im OGH 10.12.1963 Arb 7848 u.a. angesprochen) und es völlig ins Ermessen des D. gestellt war, wie lange er sich in der Sphäre des G. aufhalten würde.
Kein Dienstverhältnis liegt vor, wenn es dem Arbeitenden freisteht, die Arbeit zu leisten (LGZ Wien 23.08.1934, RZ 1935,14), des weiteren, wenn augenscheinlich aus Gefälligkeit Dienste geleistet werden (LGZ Feldkirch 06.07.1954, Arb 6019), bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, darf das Leisten von "Freundschaftsdiensten" nicht von vornherein ausgeschlossen werden (VwGH vom 27.05.1999,97/19/1074), eine allgemeine Lebenserfahrung, nach der Arbeiten wie das Streichen eines Handlaufes sowie das Verkleben von Abdeckfolien am Parkettboden (also wesentlich aufwändigere Tätigkeiten als die hier erbrachten), nicht auch "aus Freundschaft" erbracht werden könnten bzw. dass Ausländer aus dem ehemaligen Ostblock Arbeiten dieser Art grundsätzlich nicht unentgeltlich erbrächten, steht dem VwGH nicht zur Verfügung (VwGH 18.11.1998, 96/09/0286).
Wie der Zeuge G. mehrfach angegeben hatte, war es lediglich aufgrund der persönlichen Bekanntschaft mit D. dazu gekommen, dass dieser den Zeugen G. zur Verrichtung der geringfügigen Mängelbehebungsarbeit begleitet hätte, welche der Zeuge G. auf der angesprochenen Baustelle vorzunehmen hatte, D. sei zur inkriminierten Zeit auf Besuch in Österreich gewesen und hat den Zeugen G. begleitet, dies jedoch ohne Wissen des Berufungswerbers.
Im vorliegenden Bescheid hat die Behörde erster Instanz auch in keiner Weise festgestellt, welche Tätigkeit(en) Doles damals überhaupt verrichtet haben soll (!!).
Insbesondere kommt es im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses darauf an, ob die getätigte Arbeitsleistung nach den Parteiwillen hilfsweise nach den gesamten, aufgrund redlicher Verkehrssituation zu beurteilenden Umständen des Falles, das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit vorliegt (OGH 05.03.1974, SZ 47/25 = Arb 9197 = ZAS 1976, 174).
Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, können nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und den Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden (vgl. Krejci in Rummel 2. Auflage RZ 20 zu § 1151 ABGB).
Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Zwar sind mit Sicherheit dort Bedenken angebracht, wo die Tätigkeit in einen Gewerbebetrieb erfolgen soll, wesentlich ist in einem solchen Fall aber die Freiwilligkeit der Leistung. Freiwilligkeit ist in diesem Zusammenhang nur dann anzunehmen, wenn nicht versteckter oder offener Zwang vorliegt (VwGH 03.07.2000, 99/09/0037). Gerade auf einen solchen ergibt sich aus dem Sachverhalt, der der Entscheidung der belangten Behörde zugrunde gelegt worden war, nicht der geringste Hinweis.
Es entspricht im vorliegenden Fall unzweifelhaft und erkennbar dem ohne Wissen und Zustimmung des Beschwerdeführers gefassten Parteiwillen der beteiligten Personen G. und D., dass die in Rede stehende Begleitung durch D. von diesem aus eigenem Antrieb und ohne jegliche Impulse seitens des Berufungswerbers als kurzfristige, unentgeltliche Gefälligkeit aufgrund freundschaftlicher Beziehung zum Zeugen G. getätigt worden waren.
Aufgrund der Ergebnisse des behördlichen Ermittlungsverfahrens konnte darüber hinaus lediglich eine angebliche Beschäftigung in der Zeit zwischen 30.06. und 01.07.1999 seitens der belangten Behörde glaubhaft gemacht werden, was schon rein objektiv und aufgrund des kurzen damit verbundenen Zeitraums in keiner Weise ausreichen kann, um auch nur annähernd ausreichende Gewißheit zu erlangen, dass ein wie auch immer geartetes Dienstverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem slowakischen Staatsangehörigen D. bestanden haben könnte.
Aus dem in Rede stehenden kurzen Zeitraum des Verweilens des slowakischen Staatsangehörigen D. an der Baustelle in Klaffer lassen sich auch keinerlei seriöse Anhaltspunkte dahingehend ableiten, dass ein Organisationsverschulden seitens des Beschwerdeführers vorgelegen hätte, da die Anforderungen an die Kontrollobliegenheiten des zur Vertretung nach Außen berufenen Geschäftsführers einer Bau- und Fassadengestaltungsfirma nicht dahingehend überspannt werden dürfen, dass dieser de fakto verpflichtet wäre, täglich über alle von seinem Unternehmen betreuten Baustellen und sämtliches Gebaren der dort eingesetzten Mitarbeiter rund um die Uhr die nahtlose Kontrolle haben zu müssen.
Die Angaben des D., der im Personalblatt des Arbeitsinspektorates angegeben habe, sein Chef sei V. und er arbeite bei der Firma V. als Hilfsarbeiter, vermögen auch vor dem Hintergrund die glaubwürdigen und konkreten Angaben des Beschwerdeführers und des Zeugen G. nicht zu widerlegen, da zum einen D. nicht in so weitem Umfang der deutschen Sprache mächtig ist, dass ihm zugesonnen werden kann, in jeder Situation Charakter und Sinngehalt amtlicher Schriften und Niederschriftsformulare nachvollziehen zu können, zum anderen D. lange vorher ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses mit ihm zu den gegebenen Umständen nicht möglich sei.
Dass eine rechtskräftige Verurteilung aus dem Jahr 2000 gegen den Beschwerdeführer im Hinblick auf eine illegale Beschäftigung des D. im Jahr 1998 vorliegt, vermag für sich alleine noch keinen überzeugenden Beweis dahingehend zu begründen, dass auch im konkreten Zusammenhang seitens des Beschwerdeführers eine Verwaltungsübertretung begangen worden wäre, vielmehr erfährt gerade dadurch die Verantwortung des Beschuldigten eine zusätzliche Stützung.
Bei richtiger Würdigung des Vorbringens des Beschwerdeführers sowie der Zeugenaussagen und bei korrekter Analyse des entscheidungserheblichen Sachverhaltes hätte man seitens der erkennenden Behörde zu der Erkenntnis gelangen müssen, dass kein wie auch immer gearteter Tatbestand einer Verwaltungsübertretung seitens des Beschwerdeführers vorgelegen hatte, dass es sich bei der vom Anzeiger beobachteten Tätigkeit des in der Entscheidung bezeichneten ausländischen Staatsbürgers um eine freiwillige, kurzfristige und unentgeltliche Gefälligkeit gegenüber dem Zeugen G. im Rahmen einer freundschaftlichen Beziehung gehandelt hatte, dass keinerlei Arbeitsverpflichtung und keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit des Ausländers gegenüber dem Beschwerdeführer gegeben war, dieser vielmehr von der Mitnahme des D. auf die Baustelle durch den Zeugen G. keine Kenntnis hatte und auch haben konnte und aus diesem Grund weder eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG als Voraussetzung einer Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG vorliegen konnte noch eine Verantwortlichkeit gern. § 9 Abs. 1 VStG seitens des Beschwerdeführers für das eigenmächtige Handeln des Zeugen G. bestehen konnte.
Aus diesem Grund war der Beschwerdeführer jedoch auch nicht verpflichtet, eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung für die beiden Staatsangehörigen zu erwirken und wurde aus diesem Grund auch keine der im Straferkenntnis angeführten Rechtsvorschriften verletzt
.
Zu dem ermangelt es den Ausführungen des bekämpften Bescheides auch an den Minimalerfordernissen einer erforderlichen Begründung zur subjektiven Tatseite, die durch einen Verweis auf § 5 Abs. 1 StGB nicht substituiert werden kann, und die, was die Ausführungen über die Vorhersehbarkeit der Verhältnisse im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften anbelangt, in keiner Weise als überzeugend angesehen werden kann.
Darüber hinaus erscheint die Höhe der für die - realiter nicht vorliegende - Verwaltungsübertretung verhängten Strafe auch als unangemessen im Hinblick auf die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a AuslBG, welches bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,-- vorsieht und erst im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung die Strafhöhe mit einem Mindestbetrag von S 10.000,-- ausmißt.
Selbst unter Berücksichtigung der angeführten einschlägigen Verwaltungsvorstrafe erscheint in diesem Zusammenhang die Ausmessung der Geldstrafe mit S 30.000,-- als unangemessen hoch, zumal es sich erst um eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe seitens des Beschwerdeführers handelt und diese nicht ausreicht, um in Anbetracht und unter Würdigung der schwierigen Verhältnisse und des massiven Kostendrucks in der Baubranche, welche erfahrungsgemäß die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte gerade in Grenzregionen zu einer vielfach angewandten Maßnahme werden läßt, an der grundsätzlichen ordnungsgemäßen und gesetzestreuen Gebarung des Beschwerdeführers so starke Zweifel zu wecken, dass der Schluß nahe liegen würde, nur durch die Verhängung einer Geldstrafe in dieser Höhe könnte der Beschwerdeführer zur Unterlassung weiterer Verwaltungsübertretungen dieser Art veranlaßt werden.
Da sich die verhängte Geldstrafe in der Höhe des dreifachen der vom Gesetz bezeichneten Mindeststrafe bewegt, ist diese zweifellos selbst im Falle der Annahme einer Verwaltungsübertretung nicht als schuldadäquat oder aus sonstigen spezial- oder generalpräventiven Gründen als geboten zu betrachten.
Aus den oben genannten Gründen wird das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angefochten und wird aufgrund der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides der BH Steyr-Land, sowie der Belastung des gesamten bisherigen Verfahrens mit schwerwiegenden und wesentlichen Verfahrensmängel."

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund der Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und nachstehend angeführter Zeugen für den 25.4. dJ anberaumt und diese in der Fortsetzungsverhandlung am 28.5. dJ. abgeschlossen.

Als Zeugen wurden geladen: Arbeitsinspektor P. vom AI für den 19. Aufsichtsbezirk, Arbeitsinspektor L. vom AI für den 19. Aufsichtsbezirk, G., D. (slowakischer Staatsangehöriger).

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist zunächst unstrittig, dass der Ausländer D. (slowakischer Staatsangehöriger) jedenfalls am 1.7.1999 auf der Baustelle der Fa. V. Bau- und Fassadengestaltungs GmbH in 4163 Klaffer, bis zum Eintreffen von Organen der Arbeitsinspektion Arbeiten verrichtete.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war in Bezug auf das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zu prüfen, ob die vom Ausländer D. durchgeführten Arbeiten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses durchgeführt wurden und sohin unter den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 AuslBG fallen oder nicht. Im vom UVS durchgeführten und im Besonderen auf diese Frage abstellenden Beweisverfahren wurden dabei die oa angeführten Zeugen einvernommen.

Für eine der Bewilligungspflichten nach AuslBG unterliegende Beschäftigung des D. sprechen die Aussagen der am 25.4.2002 zeugenschaftlich einvernommenen Arbeitsinspektoren, die sich auch auf die Angaben des Ausländers D. in dem von ihm ausgefüllten Personenblatt zu stützen vermögen. Hiezu ist anzumerken, dass aufgrund der am 28.5. dJ. erfolgten persönlichen Einvernahme des Ausländers D. vom Unabhängigen Verwaltungssenat der Eindruck zu gewinnen war, dass Genannter der Absolvent einer technischen Mittelschule der Slowakei ist, sowohl sprachlich als auch vom Verständnis her in der Lage war, dieses Personenblatt selbständig auszufüllen. Dies vor allem auch deshalb, weil die darin angeführten Fragen auch in tschechischer Sprache angeführt sind. Im Besonderen sprechen aber für das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung die vom Ausländer D. zeugenschaftlich getätigten Angaben in der Berufungsverhandlung vom 28.5. dJ selbst. Von diesen Angaben des Zeugen D. ist hervorzuheben, dass er am 30.6.1999, sohin einen Tag vor der Kontrolle durch Organe der Arbeitsinspektion auf der Baustelle in Klaffer, beim Bw persönlich vorgesprochen habe und dieser ihn gefragt habe, ob er auf der gegenständlichen Baustelle nachschauen könne, da G. sich nicht genau auskennen dürfte. Es sei so gewesen, dass der Bw mit ihm (D.) vor dem Vorfallstag (1.7.) schon über die Baustelle in Klaffer gesprochen habe. Er habe auf der Baustelle auch vorgeschlagen, was zu machen sei und seien seine Vorschläge auch durchgeführt worden. Er wäre auf der Baustelle gleichberechtigt mit G. gewesen. Dies aufgrund ihres freundschaftlichen Verhältnisses. Er habe vermutet, dass es sich bei den Arbeiten auf der Baustelle nur um kleine Arbeiten handeln werde, bei denen man nicht besonders schmutzig werde. Auch der Bauherr sei auf der Baustelle anwesend gewesen; mit ihm habe aber meistens nur G. gesprochen. Das Personenblatt habe er selbst ausgefüllt, es sei darauf seine Schrift zu ersehen. Die Beamten hätten ihm beim Ausfüllen geholfen. Weiters gab D. an, dass G. gewusst habe, dass er sich für eine Arbeit bei der Fa. V. interessiere. D. gab bei seiner Einvernahme am 28.5. dJ vor dem UVS auch an, nach seiner Rückkehr in Steyr mit seinem Auto zu Herrn V. gefahren zu sein und diesem mitgeteilt zu haben, worin der Fehler bei den auf der Baustelle in Klaffer vorher erfolgten Arbeiten gelegen gewesen wäre, wie weiters über den gesamten Vorfall auf der Baustelle. Dann habe ihm der Bw einen Betrag von 500 S ausbezahlt.

Aufgrund dieser Angaben steht fest, dass der Ausländer D. gegen ein Entgelt von 500 S am 1.7.1999 auf der gegenständlichen Baustelle im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Arbeiten verrichtete, die den Unternehmensgegenstand des Bw vom Berufsbild her entsprechen. Geht man von einer ca. 2- bis 3stündigen Tätigkeit des Ausländers aus, entspricht der Betrag von 500 S ungefähr auch dem in dem Personenblatt angegebenen Stundenlohn von 120 S. Für ein Arbeitsverhältnis spricht auch der Umstand, dass D. seinen eigenen Angaben nach am Vortag beim Bw als Arbeitssuchender vorgesprochen hat und dieser ihn daraufhin beauftragte, zusammen mit G. am 1.7.1999 Reparaturarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle durchzuführen. Wie aus den Aussagen des D. hervorgeht, sollte dieser als Fachkundiger dabei den vom Bauherrn reklamierten Fehler herausfinden. Aufgrund des Umstandes, dass D. beim Bw als Arbeitssuchender vorgesprochen hat und von diesem für die durchgeführte Arbeit auch entlohnt wurde, ist weiters davon auszugehen, dass D. diese Arbeiten in wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw verrichtete.

Durch das Vorliegen dieser wesentlichen Kriterien eines Arbeitsverhältnisses, nämlich Entgeltlichkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten, wie jedenfalls auch der Weisungsbefugnis des Bw, die zumindest in Form einer "funktionellen Autorität" (vgl. Schnorr, AuslBG [1998] § 2 RZ 2) gegeben war, erweisen sich die Einwände des Bw in der Berufung als nicht den Tatsachen entsprechend bzw. vermögen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht begründeterweise in Abrede zu stellen. Mangels Vorliegens einer hiefür erforderlich gewesenen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung ist daher der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt.

Was deren subjektive Tatseite iSd Verschuldens betrifft, so hat der Bw auch im Berufungsverfahren die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an deren Begehung kein Verschulden trifft, nicht erbracht. Der ganzen Sachlage nach kann sich der Bw keinesfalls auf unverschuldete Unwissenheit über die Beschäftigung des Ausländers D. berufen, vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass er mit der Beorderung des D. auf die verfahrensgegenständliche Baustelle die angelastete Verwaltungsübertretung in Kauf nahm.

Da sohin auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite zu bejahen ist, erging der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigenbestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis 60.000 S (Anm. nunmehr 726 Euro bis 4.360 Euro, BGBl. I Nr. 136/2001), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S (nunmehr 1.450 Euro bis 8.710 Euro).

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Bw ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Ist dies der Fall, kann ihr fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung nicht angelastet werden.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde offensichtlich den erstqualifizierten Strafrahmen des AuslBG angewandt und dabei eine einschlägige Vorstrafe des Bw als erschwerend gewertet. Da sie den Wiederholungstatbestand im Tatvorwurf nicht anführte, hat sie dabei nicht gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafzumessung verstoßen, sodass diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit zu verzeichnen ist. Hiezu kommt, dass die über den Bw verhängte Geldstrafe sowohl durch den Ersttat- als auch durch den Wiederholungstatstrafrahmen für die unberechtigte Beschäftigung von nicht mehr als drei Ausländern gedeckt ist. Der Rechtsansicht der belangten Behörde, dass die Höhe der verhängten Strafe deren Schuld- und Unrechtsgehalt entspreche, kann nicht entgegengetreten werden. Zu Recht wurde auch die einschlägige Vorstrafe als Erschwerungsgrund gewertet. Anhaltspunkte dafür, dass das Ausmaß der verhängten Geldstrafe dem Bw wirtschaftlich nicht zumutbar ist, liegen nicht vor. Insgesamt kann daher keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung durch die belangte Behörde erblickt werden, sodass auch diese zu bestätigen war.

Der vorliegenden Berufung war daher insgesamt der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Zu II.: Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Ferner wird ersucht die Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren einzuziehen.

Dr. Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 03.06.2004, Zl.: 2002/09/0137-5