VwSen-250967/22/Lg/Ni

Linz, 03.12.2002

VwSen-250967/22/Lg/Ni Linz, am 3. Dezember 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 14. November 2002 durchgeführten öffentlichen Verhandlung über die Berufung des A P, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 19. November 2001, Zl. SV96-21-
2001-GRM, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 30.000 S (2.180,19 Euro) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt, weil er vom 17. Juni 2001 bis 10. Juli 2001 die polnischen Staatsangehörigen N P, N B und F J in seinem landwirtschaftlichen Anwesen beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des GP Gunskirchen vom 15.7.2001. Ferner wird hingewiesen auf die Rechtfertigung des Bw vom 20.8.2001. Die Tat sei wegen der konkreten Vereinbarung einer Arbeitszeit und einer konkreten Entlohnung (kleiner Geldbetrag, Verpflegung, freie Unterkunft) erwiesen. Die Entlohnung lasse den Schluss zu, dass dem Bw die illegale Ausländerbeschäftigung bewusst war.

Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wird festgestellt, dass keine Milderungsgründe vorlagen. § 28 Abs.5 AuslBG (dessen Wortlaut zitiert wird) habe bei der Bemessung der Strafhöhe Berücksichtigung gefunden.

2. In der Berufung wird bestritten, dass gegenständlich die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses vorliegen. Die Ausländer hätten bloße Gefälligkeitsdienste ohne jede Rechtspflicht auf freiwilliger Basis geleistet. Es sei dafür kein Lohn vereinbart, bezahlt oder in Aussicht gestellt worden. Die Ausländer seien Freunde des Bw. Während ihres Aufenthaltes hätten sie freie Kost und Unterkunft erhalten. Sie hätten ihren Aufenthalt nach Lust und Laune gestalten können wie sie wollten. Während des diesjährigen Besuches/Urlaubsaufenthaltes hätten sie aus freien Stücken bei kleineren anfallenden Tätigkeiten (Reinigungsarbeiten und Schalungsarbeiten) aus eigener Initiative mitgeholfen. Für diese Hilfsdienste sei kein konkreter Lohn oder dergleichen vereinbart worden. Richtig sei lediglich, dass der Bw aus Freundschaft diverse Lebensmittel und einen kleineren Geldbetrag in Höhe von ATS 1.000 (als Beitrag für die Benzinkosten) den Ausländern bei der Heimreise geschenkt hätte.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Gunskirchen vom 15.7.2001 hätten die Beamten RevInsp. H (GP Gunskirchen) und Insp. M (GP Lambach) am 10.7.2001 um 21.00 Uhr im Zuge einer Objektüberwachung an der o.a. Adresse wahrgenommen, dass die polnischen Staatsangehörigen bei Betonierarbeiten in einer Grube auf der östlichen Seite des landwirtschaftlichen Anwesens auf frischer Tat betreten wurden. Die Ausländer seien am 11.7.2001 der Behörde vorgeführt und im Beisein eines Dolmetschers niederschriftlich einvernommen worden. Der Bw und seine Gattin hätten angegeben, dass die drei polnischen Staatsangehörigen gute Bekannte seien und bei ihnen Unterkunft genommen hätten. Sie hätten ihnen seit der Ankunft gelegentlich bei Arbeiten am landwirtschaftlichen Anwesen geholfen. Daher hätten die Ausländer keinen Lohn erhalten. Sie würden unentgeltlich am Hof wohnen und außerdem, für den Hilfsdienst, auch verpflegt werden. Am Ende des Aufenthaltes hätten die drei einen Lohn in Form von verschiedenen Waren bzw. einen kleineren Geldbetrag erhalten.

Am 11.7.2001 sagte A P vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land aus, die drei Ausländer hätten sich seit ca. drei Wochen bei dem Ehepaar P aufgehalten und Unterkunft genommen. Sie hätten in der Landwirtschaft bei verschiedenen Kleinarbeiten ausgeholfen. Unter anderem hätten sie Hofputzarbeiten durchgeführt sowie in einer Grube (für die Trocknungsanlage des Getreides) Schalungsarbeiten durchgeführt. Essen und Unterkunft seien vom Ehepaar P zur Verfügung gestellt worden. Ein direkter Stundenlohn sei nicht vereinbart gewesen. Es sei jedoch beabsichtigt gewesen, den drei genannten für deren Tätigkeit verschiedene Waren, wie Wein etc. und pro Person ca. S 1.000 in bar mit nach Hause zu geben.

Bei einer gemeinsamen Einvernahme der Ausländer unter Beisein eines Dolmetschers sagten diese laut Niederschrift vom 7. Juli 2001 vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land aus, sie seien am 17.6.2001 zum gegenständlichen landwirtschaftlichen Anwesen gekommen und hätten seither verschiedene Kleinarbeiten durchgeführt (Holzarbeiten, Schalungsarbeiten in einer Grube). Für diese Tätigkeiten sei den Ausländern Unterkunft gewährt und seien diese mit Mahlzeiten versorgt worden. Einen direkten Stundenlohn hätten sie nicht erhalten, jedoch sei zu erwarten gewesen, dass die Familie P den Ausländern doch einen kleinen Geldbetrag sowie verschiedene Waren wie Wein etc. nach Abschluss der Arbeiten mit nach Hause geben würde.

In der Rechtfertigung vom 20.8.2001 argumentiert der Bw dahingehend, dass es sich bei den gelegentlichen Tätigkeiten um Gefälligkeitsdienste gehandelt habe. Die Ausländer hätten während des Besuches bzw. Urlaubsaufenthaltes aus freien Stücken kleinere Tätigkeiten (Putzarbeiten bzw. Reinigungsarbeiten und Schalungsarbeiten) auf dem landwirtschaftlichen Anwesen des Bw vorgenommen. Dafür sei kein Lohn vereinbart worden. Richtig sei, dass ihnen der Bw aus Freundschaft diverse Lebensmittel und einen kleinen Geldbetrag in Höhe von 1.000 S (als Betrag für die Benzinkosten für die Heimreise) geschenkt hätte.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete der Bw, es handle sich bei den Ausländern um langjährige Bekannte, welche auf Besuch gewesen seien. Auch der Bw habe die Polen schon in ihrer Heimat besucht. Während ihrer Besuche in Österreich hätten die Polen stets am Bauernhof gearbeitet, aber auch Ausflüge gemacht.

Der Bw stehe im Alter von 54 Jahren und bewirtschafte gemeinsam mit seiner Gattin (48) 200 Hektar Landwirtschaft. Dabei falle selbstverständlich "riesig viel Arbeit an", die Arbeit sei "ohne Übertreibung gewaltig". Wenn der Bw zum Beispiel angibt, dass die Polen Gemüse harkten, so habe man sich darunter eine "riesige" Fläche vorzustellen. Beim Bw sei "alles riesig". Trotz der landwirtschaftlichen Maschinen blieben viele Handarbeiten und der Bw sei dankbar für jeden Handgriff. Auf die Frage, ob diese Schilderung nicht den Arbeitskräftebedarf verdeutliche, antwortete der Bw ausweichend, es habe sich "um kein starres Verhältnis sondern um Freundschaft" gehandelt.

Die näheren Umstände im Zusammenhang mit der Betretung schilderte der Bw zunächst so, dass die Polen am Nachmittag nach Hause gekommen seien, als der Bw gerade die Grubenwände betonierte. Da es schon neun Uhr abends gewesen sei, die Dunkelheit einbrach und der restliche Beton verarbeitet werden musste, hätten ihm die Polen geholfen. Die Schalung hätten der Bw und seine Frau gemacht. Über Vorhalt, dass laut Akt die Polen bei der Schalung geholfen hätten, räumte der Bw ein, dass dies am Vortag so gewesen sei. Am Betretungstag seien die Polen jedenfalls um sechs Uhr eigeninitiativ gekommen und hätten dann geholfen. Just in diesem Moment sei die Gendarmerie dazugekommen.

Die Ausländer hätten von ihren früheren Aufenthalten am Hof des Bw her gewusst, dass sie am Ende ihres (Gratis-)Aufenthalts "etwas" (nämlich Nahrungsmittel, einen vollen Tank, ein wenig Geld) bekommen. Der Bw habe sich erkenntlich zeigen (und nicht "als Ausnützer dastehen") wollen. Auch diesmal habe man diese Praxis befolgt. Die Gendarmeriekontrolle sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Heimreise der Polen unmittelbar bevorgestanden sei.

Der zeugenschaftlich einvernommene Gendarm schilderte detailgenau die Flucht der drei Ausländer beim Ansichtigwerden der Uniformierten. Der Zeuge habe nur die drei Ausländer bei Betonierarbeiten gesehen, nicht jedoch den Bw und seine Gattin. Der Bw und seine Gattin hätten bekannt gegeben, es handle sich um gute Bekannte, welche "fallweise aushelfen" und mit Waren bedacht bzw. entlohnt (der genaue Wortlaut sei nicht erinnerlich) würden.

Die drei Ausländer wurden geladen, erschienen jedoch nicht zur Verhandlung. Sie ließen schriftlich mitteilen, dass sie sich für ein Jahr dienstlich in Spanien aufhalten und "dass die in Wels abgegebene Erklärung... aufrecht bleibt".

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Vorab ist auf die Behauptung des Bw, der angefochtene Bescheid sei nichtig, weil auf der dem Bw zugestellten Ausfertigung weder die Unterschrift des Genehmigenden noch ein Beglaubigungsvermerk vorhanden ist, einzugehen. Wenn der Bw diesbezüglich auf die Regelungen des § 18 Abs.4 zweiter und dritter Satz AVG und die darauf bezogene Rechtsprechung verweist, so ist ihm die Regelung des § 18 Abs.4 vierter Satz AVG entgegenzuhalten, wonach bei vervielfältigten Erledigungen nur das Original der Unterschrift oder der Beglaubigung bedarf. Im vorliegenden Fall ist die letztgenannte Bestimmung einschlägig, da, wie aus der äußeren Form (DVR-Nr.) und dem Umstand des Mehrparteienverfahrens (§ 28a Abs.1 AuslBG) erkennbar, eine vervielfältigte Erledigung vorliegt. Da ferner im gegenständlichen Fall das Original im Akt (mit der Fertigungsklausel: "für den Bezirkshauptmann: Mag. P") die Unterschrift des Genehmigenden aufweist, ist dem in Rede stehendem Vorbringen des Bw nicht zu folgen.

In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Ausländer über mehrere Jahre zum Bw kamen, auf dessen Hof Arbeiten verrichteten und gratis Kost und Unterkunft sowie Naturalien und (wenn auch nur wenig) Geld erhielten. Dem Argument des Bw, es habe sich dabei um wechselseitige Freundschaftsdienste gehandelt, ist entgegenzuhalten, dass eine solche Konstellation zwar nicht schon aus rechtlichen Gründen von vornherein ausscheidet, dass aber gegenständlich ein synallagmatischer Leistungsaustausch zu bejahen ist: Die diesbezüglichen Überlegungen müssen von der Tatsache ihren Ausgang nehmen, dass eingestandenermaßen Arbeiten geleistet wurden und dies gewöhnlich nur unter der Voraussetzung einer Entlohnungserwartung geschieht. Mag auch der Bw unwiderlegt (in der Niederschrift mit den Ausländern kommt derlei freilich nicht zum Ausdruck) eine längere Bekanntschaft mit den Ausländern und somit ein persönliches Naheverhältnis ins Treffen führen, so bleibt doch andrerseits die Regel zu beachten, dass die Glaubwürdigkeit der Behauptung unentgeltlicher Arbeitsleistungen mit der Intensität der Inanspruchnahme durch die Arbeit (negativ) korreliert. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass diversen Bagatellisierungsversuchen der vom Bw selbst in kräftigen Farben geschilderte Arbeitskräftebedarf gegenübersteht. Ferner sind die Bagatellisierungen auch aus dem Grund unglaubwürdig, weil der Bw hinsichtlich jenes Arbeitsbereichs, in dem die Ausländer "erwischt" wurden, hinsichtlich der ausbetonierten Grube also, zumindest teilweise widersprüchliche bzw. unklare Auskünfte gab, wobei sich (entgegen der vorherigen Verteidigung) letztlich doch herausstellte, dass die Ausländer sowohl Schalungs- als auch Betonierungsarbeiten durchführten (während der Bw und seine Gattin von zeugenschaftlich einvernommenen Gendarmen nicht bei der Arbeit gesehen wurden). Dazu kommt, dass die Ausländer zumindest aufgrund der Praxis vergangener Jahre wussten, dass sie mit geldwerten Leistungen des Bw rechnen konnten. Letztlich deutet auch die Flucht der Ausländer auf das Vorhandensein eines Unrechtsbewusstseins hin. Bei Zusammenschau dieser Umstände erscheint es unzulässig anzunehmen, dass die der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechende Ausnahmesituation der unentgeltlichen Arbeitsleistungen vorlag; vielmehr wird die (auch in der Niederschrift mit den Ausländern zum Ausdruck kommende) Entlohnungserwartung der Ausländer bestätigt.

Der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG steht nicht entgegen, dass die Ausländer den Aufenthalt auf dem landwirtschaftlichen Betrieb des Bw möglicherweise auch für private Zwecke nutzten und daher gegebenenfalls nicht täglich und zu feststehenden Arbeitszeiten arbeiteten. Wesentlich ist nur, dass sie im Verlauf ihrer Anwesenheit bis zur Kontrolle Arbeiten in nicht geringem Gesamtumfang verrichteten und erwarteten, dafür entlohnt zu werden.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist das angefochtene Straferkenntnis von der Mindestgeldstrafe ausgegangen. Diese Strafe zu überschreiten verbietet das Verschlechterungsverbot (§ 51 Abs.6 VStG). Andrerseits sind überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG nicht erkennbar (die Unbescholtenheit allein reicht für eine außerordentliche Strafmilderung nicht aus). Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

Zur Spruchkorrektur ist zu bemerken: Im angefochtenen Straferkenntnis wurden fälschlich für drei Delikte einheitliche Strafen (eine einheitliche Geldstrafe und eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt; die Gesamtstrafen waren daher zu gleichen Teilen auf die drei Delikte aufzuteilen. Die Präzisierung des Tatorts im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hatte gemäß den Angaben in der Aufforderung zur Rechtfertigung zu erfolgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner