VwSen-250968/22/Lg/Ni

Linz, 15.11.2002

VwSen-250968/22/Lg/Ni Linz, am 15. November 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 3. Oktober 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, vertreten durch den Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 6. Dezember 2001, Zl. SV96-17-2001, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 u. 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 40.000 S (2.906,91 Euro) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K T Gesellschaft m.b.H., K, als persönlich haftender Gesellschafter der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, K, und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu vertreten habe, dass die letztgenannte Gesellschaft am 19.10.2000 den tschechischen Staatsbürger B S beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Dies obwohl der Bw bereits mit Straferkenntnissen des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 31.5.1999, vom 23.11.1999 und vom 16.7.2001 bestraft worden sei.

In der Begründung wird auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates Kärnten bzw. der Zollwachabteilung Arnoldstein verwiesen. Anlässlich einer Zollkontrolle am 19. September 2000 um 0.30 Uhr sei festgestellt worden, dass der gegenständliche Ausländer das gegenständliche Sattelkraftfahrzeug gelenkt habe. Er habe lediglich die Kopie eines Vertrages und einer Bestätigung der Firma G Service, Tschechien, vorweisen können. Ferner wird auf die Rechtfertigung des Bw vom 12.10.2001 hingewiesen, in welcher der Bw argumentiert habe, der Lkw sei an die Firma G Service verliehen gewesen. Transportiert werde Milch von Oberösterreich nach Italien. Die Aufträge kämen von der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG und würden an die tschechische Firma weitergegeben. Der Ausländer sei in Tschechien sozial-, unfall- und krankenversichert. Nach dem Wissensstand des Bw habe der Ausländer auch die erforderlichen Genehmigungen aus Tschechien mitgeführt.

Ferner wird auf die Stellungnahme des AI Klagenfurt vom 16.11.2001 verwiesen.

In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird unter anderem die Rechtsauffassung vertreten, dass (laut Auskunft des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie) Fahrzeuge, die an ein Unternehmen in der tschechischen Republik vermietet werden, dort innerhalb einer Frist von drei Tagen angemeldet werden müssen und ein tschechisches Kennzeichen erhalten. Eine Kontingentgenehmigung berechtige ausschließlich zum Güterverkehr zwischen der tschechischen Republik und Österreich und sei vollständig ausgefüllt mitzuführen und an der Grenze zur Entwertung vorzulegen. Eine CEMT-Genehmigung sei eine Genehmigung der europäischen Verkehrsministerkonferenz, die auf das Unternehmen ausgestellt wird und mit der jeder grenzüberschreitende Straßengüterverkehr (ausgenommen Kabotage) durchgeführt werden darf. Die Genehmigung sei vom Belade- zum Entladeort im Lkw mitzuführen. In der Regel sei die Zulassung des Lkw im Staat des mietenden Unternehmens Voraussetzung für den Erhalt einer solchen Genehmigung.

2. In der Berufung wird zunächst unter Bezugnahme auf ein Gutachten von Schnorr, aber ohne näher auf den Sachverhalt einzugehen, die Auffassung vertreten, das AuslBG sei gegenständlich nicht anzuwenden. An späterer Stelle wird behauptet, die Firma K habe mit der Firma G einen Vertrag geschlossen, im Zuge dessen Erfüllung der gegenständliche Ausländer als Arbeitnehmer des ausländischen Geschäftspartners zum Einsatz gelangt sei.

Das angefochtene Straferkenntnis stütze sich ausdrücklich auf § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG; unter dieser Bestimmung sei der gegenständliche Sachverhalt nicht subsumierbar.

Überdies sei die Strafe überhöht, weil es unzulässig sei, die Strafhöhe aus einer Gegenüberstellung mit dem wirtschaftlichen Vorteil zu ermitteln. Ferner sei in Folge des begründeten Glaubens an die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Bw der Schuldgehalt der Tat gering einzustufen. Ferner sei wegen der Kürze des Tatzeitraumes der Unrechtsgehalt der Tat gering. Es sei daher § 21 Abs.1 VStG, zumindest jedoch § 20 VStG anzuwenden.

Im Hinblick auf die in Frage gestellte Verwertbarkeit einschlägiger Vorstrafen wird das Vorliegen einer Wiederholungstat bezweifelt.

Behauptet wird, dass die erforderlichen entsprechenden Bewilligungen ohnedies vorhanden waren und auch mitgeführt wurden und zwar auch am 19. September 2000.

Der Vorwurf einer Wiederholungstat sei logisch nicht haltbar, wenn man davon ausgeht, dass der gegenständliche Ausländer nur an einem Tag beschäftigt wurde.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der Zollwacheabteilung A / MÜG wurde am 19.9.2000 um ca. 0.30 Uhr von Beamten der ZWA / A / MÜG anlässlich einer Zollkontrolle festgestellt, dass der gegenständliche Ausländer als Lenker eines Sattelzuges der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, K, keine arbeitsrechtlichen Papiere vorweisen konnte. Vorgelegt habe er lediglich den in Kopie beigelegten Vertrag und eine Bestätigung der Firma G. Der Lenker habe weiters angegeben, dass bei dieser Firma mehrere Lenker mit diesen Arbeitsverträgen beschäftigt sind. Aufgrund der Nachtzeit und der verderblichen Ladung (Milch) wurde dem Fahrer die Weiterfahrt nach Italien gestattet.

Als Beilagen sind vier Kopien der vorgelegten Unterlagen des Ausländers vermerkt. Diese Kopien liegen dem Akt allerdings nicht bei.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.9.2001 wurde dem Bw vorgeworfen, das gegenständliche Delikt am 19. September 2000 begangen zu haben.

Am 12.10.2001 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, der Ausländer sei von der Firma G bezahlt worden. Die Fahrtaufträge habe er ebenfalls von der tschechischen Firma bekommen. Transportiert habe er Milch von Oberösterreich nach Italien. Die Aufträge seien von der Firma. K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG gekommen und seien an die tschechische Firma weitergegeben worden. Der Ausländer sei in Tschechien sozial-, unfall- und krankenversichert. Der Lkw-Lenker habe nach Wissen des Bw die erforderlichen Genehmigungen aus Tschechien mitgeführt.

Mit Schreiben vom 17.11.2001 nahm das AI Kärnten dahingehend Stellung, dass dann, wenn der Lkw tatsächlich vermietet gewesen wäre, das Fahrzeug in der tschechischen Republik angemeldet gewesen und mit tschechischem Kennzeichen versehen worden wäre.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw nach Beratung mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und nach ausführlicher Erörterung des Sachverhalts die Berufung auf eine Strafberufung ein und ersuchte um eine Herabsetzung der Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß, eventuell um eine Anwendung des § 20 VStG.

Unbestritten ist mithin nicht nur der gegenständliche Tatvorwurf, sondern auch das Vorliegen zur Tatzeit rechtskräftiger einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 und einer weiteren einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2000 (VwSen-250899 vom 20.6.2001) sowie die Anhängigkeit von vier weiteren Tatvorwürfen beim Unabhängigen Verwaltungssenat, denen die hier gegenständliche rechtliche Konstruktion zugrunde liegt.

Begründend für seinen Antrag auf Herabsetzung der Strafe führte der Bw an, dass der Aspekt der Spezialprävention nunmehr wegfalle. Die Tatzeiträume der anhängigen Verfahren lägen relativ knapp beisammen (Juli bis November 2000). In dieser Zeit seien im Zusammenhang mit einem letztlich in einem Zwangsausgleich endenden Konkursverfahren (auch standortbedingte) Probleme zu lösen gewesen, die durch Umgestaltung der Unternehmensstruktur (nunmehr erfolge der Betrieb des Unternehmens von Enns aus) auch in dem Sinn beseitigt seien, dass die Konstruktion mit der Firma G obsolet sei. In Enns sei es, wie die mittlerweile gewonnene Erfahrung zeige, wesentlich leichter, taugliche inländische Fahrer zu bekommen. Spezifische mit dem Standort K verbundene Probleme (insbesondere resultierend aus der Schließung der Molkerei K und somit aus dem Wegfall dieses Hauptkunden) seien nicht mehr gegeben. Es sei daher mit Sicherheit keine Tatwiederholung mehr zu befürchten.

Weiters führte der Bw ins Treffen, er habe die Konstruktion mit der Firma G im Glauben an deren rechtliche Akzeptanz gewählt; diese Rechtsauffassung habe er aus Auskünften der Wirtschaftskammer (Wien), dem Schnorr-Gutachten und brancheninternen Gesprächen abgeleitet. Es handle sich um ein rechtlich äußerst undurchsichtiges Gebiet und das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21.6.2001, Zl. VwSen-250899 liege ja, wie einschlägige Vorstrafen aus dem Jahr 1999, vor dem angesprochenen Zeitraum Juli bis November 2000. Es sei daher dem Bw ein Bemühen um rechtstreues Verhalten nicht abzusprechen.

Alle diese Gründe seien nunmehr weggefallen, sodass sich der Bw in Hinkunft rechtstreu verhalten werde. Der Bw verwies insbesondere darauf, dass er zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung die entscheidungswesentlichen, zur Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses führenden Fakten nicht bestritt, sondern diese im Gegenteil teilweise selbst in voller Offenheit vortrug.

Ferner verwies der Bw auf den in der Branche herrschenden Kostendruck, der ihn letztlich zur Wahl der gegenständlichen Konstruktion verleitet habe. Der Druck, sich in rechtlichen Grauzonen wie der gegenständlichen zu bewegen, sei im Transportgewerbe äußerst groß.

Die Vertreterin der Zollbehörde erklärte sich nach diesen Ausführungen mit der Herabsetzung der Strafe einverstanden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Den folgenden, auf die Bemessung der Strafhöhe beschränkten Erwägungen ist vorauszuschicken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat fünf gemeinsam verhandelte, gegen einschlägige Strafen gerichtete Berufungen anhängig sind (VwSen-Zlen-250.944, 250.954, 250.963, 250.968, 250.974). Mit Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats heutigen Datums erfolgt in einem Fall ein Freispruch (VwSen-250.974), in den übrigen Fällen eine Strafherabsetzung. Ferner steht fest, dass in allen Fällen einschlägige rechtskräftige und zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht verjährte Vorstrafen vorlagen, die jedoch, wie vom Bw betont, nicht die Konstellation der Zwischenschaltung eines ausländischen Unternehmens betrafen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst auf den Tatunwert und den Schuldgehalt der Tat zu blicken. Der Tatunwert der illegalen Beschäftigung ausländischer Lkw-Fahrer ist (insbesondere im Hinblick auf den diesbezüglichen Arbeitsmarkt bzw. die Dringlichkeit des Schutzes inländischer Fahrer) als hoch zu veranschlagen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Bw - wenn auch ohne die zuständige Behörde zu befragen (die einschlägigen Vorstrafen betrafen nicht die gegenständliche Konstruktion; das vorzitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates aus dem Jahr 2001 erging nach dem hier gegenständlichen Delikt) und das Gutachten Schnorr missverstehend - von der Rechtmäßigkeit seines Tuns ausging, oder, zumindest verleitet durch die schwierige wirtschaftliche Situation seines Unternehmens, darauf hoffte. Dem Bw sei auch geglaubt, dass - trotz der hohen Anzahl der ihn betreffenden einschlägigen Strafen - der Gesichtspunkt der Spezialprävention aus den von ihm geschilderten Gründen nunmehr in den Hintergrund tritt (eine weitere - zwischenzeitige - einschlägige Beanstandung ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht bekannt).

Als mildernd ist an sich die Kürze des Tatzeitraumes zu werten. Dem steht freilich gegenüber, dass der Bw diese Form der illegalen Beschäftigung erwiesenermaßen zum System gemacht hatte, was es unausgewogen erscheinen lässt, in mehreren einzelnen Fällen so vorzugehen, als liege nur in einem einzelnen Fall eine Beschäftigung und auch hier nur eine minimale Beschäftigungsdauer vor. (Dies ganz abgesehen davon, dass es ohnehin lebensfremd erscheint, anzunehmen, der Bw habe seine Fahrer stets nur an einem Tag beschäftigt.) Vielmehr nähert sich das Verhalten des Bw der - strafsatzerhöhenden (§28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) - illegalen Beschäftigung von mehr als drei Ausländern in einem bestimmten (freilich hier nicht vorgeworfenen) Tatzeitraum (nämlich dem vom Bw selbst angesprochenen Beobachtungszeitraum) an, ohne dass hier (mangels eines entsprechenden Vorwurfs aus diesem Grund) ein erhöhter Strafsatz zugrunde gelegt werden darf.

Zuzubilligen ist dem Bw die verfahrenserleichternde Wirkung seines Geständnisses. Insbesondere ist anzuerkennen, dass er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unumwunden alle belastenden Momente zugab, mitunter solche sogar eigeninitiativ vorbrachte.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Anwendung des § 20 VStG im Hinblick auf die (sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden) systematischen Vorgangsweise des Bw mangels Überwiegens der Milderungsgründe nicht in Betracht kommt. Dies zumal davon ausgegangen werden muss, dass die von der Firma G beschäftigten (und dem Bw überlassenen) Lkw-Fahrer arbeits- und sozialrechtlich nach tschechischem Standard behandelt wurden. Hingegen anerkennt der Unabhängige Verwaltungssenat die vom Bw ins Treffen geführten Umstände bei der Strafbemessung als mildernd. Zu berücksichtigen ist das monatliche Nettoeinkommen des Bw in der Höhe von knapp 20.000 S (laut Angabe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung: 19.500 S) und die Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 14 und 19 Jahren. Unter diesen Umständen erscheint - unter ausdrücklichem Hinweis auf das Vertrauen des Unabhängigen Verwaltungssenates auf die Zusicherung eines in Zukunft rechtstreuen Verhaltens - eine Geldstrafe in Höhe von 1.450 Euro (entsprechend rund einem monatlichen Nettoeinkommen) sowie einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe für das gegenständliche Delikt als vertretbar. Dieser Betrag stellt die Mindeststrafe für den Wiederholungsfall dar, von welchem auch das angefochtene Straferkenntnis (wie die Zitierung von zur Tatzeit bereits rechtskräftiger und zur Zeit der Fällung des vorliegenden Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht verjährter einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 zeigt) ausgeht.

Eine Richtigstellung der offensichtlich irrtümlichen Benennung des 20.10.2000 an einer Stelle des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses hätte im Falle einer vollen Berufung gemäß der richtigen Bezeichnung des Tattages in der Anzeige der Zollwachabteilung Arnoldstein, der Aufforderung zur Rechtfertigung und der Angabe des Ausmaßes der Beschäftigung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu erfolgen, ist aber unter den gegebenen Umständen (Vorliegen einer Berufung bloß gegen die Höhe der Strafe, nicht auch dem Grunde nach) dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner