VwSen-250970/21/Lg/Ni

Linz, 05.11.2002

VwSen-250970/21/Lg/Ni Linz, am 5. November 2002

DVR.0690392

Erkenntnis

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. September 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 10. Dezember 2001, Zl. SV96-2-2001-GRM, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 20.000 S (1.453,46 Euro) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von vier Tagen verhängt, weil er am 18. November 2000 als persönlich haftender Gesellschafter der K und R OEG mit Sitz in M die ungarischen Staatsangehörigen G A und P A K beschäftigt habe ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Der Bw habe den beiden Ungarinnen Essen, Trinken und Unterkunft zur Verfügung gestellt. Über dies sei mit W Z eine Bezahlung durch diesen in Höhe von 4.500 S plus Mehrwertsteuer vereinbart worden.

Begründend wird ausgeführt, der Bw habe im erstinstanzlichen Verfahren von seinen Parteirechten nicht Gebrauch gemacht. Im Hinblick auf die konkrete Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit (Nacht vom 18. auf 19. November 2000) und einer Entlohnung (vereinbartes Entgelt von 4.500 S) sei von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Es liege sowohl eine unerlaubte Beschäftigung als auch eine unbefugte Arbeitskräfteüberlassung vor (§ 2 Abs.2 lit.e AuslBG).

Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe werden als mildernd das Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Deshalb sei die Strafe unter Anwendung des § 20 VStG verhängt worden. Als erschwerend wird auf die Bestimmung des § 28 Abs.5 AuslBG hingewiesen.

In der Berufung wird geltend gemacht, die beiden Ausländerinnen hätten die Tätigkeit unentgeltlich durchgeführt. Die Entlohnung von 4.500 S zuzüglich MwSt. sei das Honorar des Bw für die Vermittlungstätigkeit gewesen. Bei der gegenständlichen Veranstaltung sei kein Honorar vereinbart gewesen, da es sich um ein "Gegengeschäft, Werbeeinschaltung durch Herrn Z" gehandelt habe. Es liege daher kein Arbeitsverhältnis vor.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des AI vom 20.12.2000 (betreffend die K und R OEG als Überlasser) seien die beiden Ungarinnen nach eigener Aussage des Geschäftsführers K H bei ihm beschäftigt und bekämen Essen, Trinken und Unterkunft. Über Bezahlung sei nicht gesprochen worden. In der Nacht vom 18. auf den 19. November seien die beiden Ausländerinnen im Lokal "T" (Z G.m.b.H.) beschäftigt gewesen. Mit Z W (Gatte der handelsrechtlichen Geschäftsführerin Z E) sei eine Bezahlung von 4.500 S plus MwSt. für diesen Zeitraum vereinbart gewesen (anschließend findet sich handschriftlich der Eintrag "Bote"). Nach Aussage von Frau Z bekämen die Ausländerinnen außerdem Essen und Trinken. Die Bezahlung erfolge in bar und von Frau Z persönlich.

Laut der der Anzeige beiliegenden Niederschrift des AI habe Z E ausgesagt, die beiden Ungarinnen seien vier- bis sechsmal "bei uns im Lokal T" als Go-go-Tänzerin (P) und als Oben-ohne-Kellnerin (G) beschäftigt gewesen. Die beiden seien ca. von 23.00 Uhr bis 2.00 Uhr "bei uns" beschäftigt gewesen. Für diese Tätigkeit bekämen sie pro Nacht ca. 4.000 S. Essen und Trinken sei frei. Die Zahlung erfolge in bar und durch die Befragte persönlich.

Laut der dem Akt beiliegenden Niederschrift mit K Horst seien die beiden Ungarinnen von 23.00 Uhr bis 4.00 Uhr Früh im Lokal T beschäftigt gewesen. Mit W Z sei eine Bezahlung von 4.500 S plus MwSt. für diesen Zeitraum vereinbart. Die beiden Ausländerinnen bekämen vom Befragten Essen und Trinken sowie Unterkunft. "Zusatz (als Gegenleistung für die Boxveranstaltung in S 'Werbeeinschaltungen' wurde die Veranstaltung im Lokal T heute von 18. bis 19.11.2000 ohne Entgelt vereinbart."

Laut Personenblatt sei G beim Ausschenken von Cola-Rum angetroffen worden. Sie gab an für "K H, C W" als Kellnerin zu arbeiten. Sie sei seit heute beschäftigt. Als Arbeitszeit ist eingetragen "Madolgoztam 4 orat". Der Chef heiße "C". Als Lohn ist angegeben: S 4. Die Rubriken "Essen/Trinken", "Wohnung" und "über Geld nicht gesprochen" sind angekreuzt.

Im Personenblatt von P ist eingetragen, sie arbeite für Z W als Go-go-Tänzerin. Sie sei von 11.00 Uhr bis 2.00 Uhr beschäftigt. Die Rubriken "Essen/Trinken", "Wohnung" und "über Geld nicht gesprochen" sind angekreuzt. Als Arbeitszeit ist angegeben "pro Tag 4 Stunden". Der Chef heiße Z. Vermerkt ist, dass die Ausländerin beim Go-go-Tanz angetroffen worden sei.

Im Rahmen des gegen E Z geführten Strafverfahrens sagte der Bw am 6.3.2001 vor der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems zeugenschaftlich aus, er sei Inhaber eines Cafes und einer Tabledance-Bar in M. Der Auftritt im Lokal "T" in Bad Hall sei auf einen Kontakt mit Herrn Z zurückzuführen. Z habe für den Bw in einer Werbebroschüre kostenlos eine Seite zur Verfügung gestellt und aus diesem Grund habe der Bw Herrn Z die beiden Damen für einen Auftritt zur Verfügung gestellt. G sei die Freundin des Bw. Für die Vermittlung des Auftrittes habe der Bw von Z kein Geld bekommen. P sei nur zur Probe hier gewesen und habe für einige Tage nach diesem Auftritt in der T über eine Agentur einen Antrag eingebracht. Für die Vermittlung des gegenständlichen Auftrittes habe der Bw von Z kein Geld bekommen. Mit den Ausländerinnen sei weder vom Bw noch (nach Wissen des Bw) von Z ein Entgelt vereinbart worden.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2001 nahm das AI Stellung. Diese Stellungnahme wurde dem Bw mit Schreiben der BH Wels Land vom 25. Juni 2001 zur Stellungnahme übermittelt. Abermals wurde dem Bw mit Schreiben vom 10. Oktober 2001 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 12. November 2001 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert und mit Schreiben vom 27.11.2001 wurde ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Laut Aktenvermerk vom 6.12.2001 habe der Bw vor der Behörde persönlich angegeben, keine weiteren Angaben machen zu können als anlässlich der Einvernahme durch das AI Wels. Sein Einkommen liege weit unter den geschätzten 30.000 S und er habe 800.000 S Schulden. Mit Schreiben vom 26.9.2001 gab der Bw bekannt, 17.000 S netto monatlich aus seiner Tätigkeit als Spengler zu verdienen, wobei er von diesem Geld die Verluste von seinem Lokal (Kontoüberzug ca. 600.000 S) abdecken müsse.

Laut den vom Unabhängigen Verwaltungssenat beigeschafften Erhebungsberichten des GP Bad Hall sagte P am 19.11.2000, sie habe den Bw im September kennen gelernt. Er habe ihr versprochen für eine Visumverlängerung zu sorgen, wenn sie in seinem Auftrag tanze und beim Publikum gut ankomme. Über eine Bezahlung sei bisher nicht verhandelt worden. Sie sei das letzte Mal am 6.11.2000 nach Österreich eingereist und seit 9.11.2000 in M gemeldet. Am 19.11 sei sie im Auftrag des Bw in der "T" als Go-go-Tänzerin gewesen. Ihre Freundin G als Oben-ohne-Kellnerin in der T gewesen. G sei erst am Vortag nach Österreich eingereist und wohne bei ihrem Freund (den Bw). Die vergangene Nacht habe G allerdings bei der Befragten geschlafen. G sagte am 19.11.2000 am GP Bad Hall aus, sie sei seit zwei Jahren mit K befreundet und von ihm beauftragt gewesen, in der "T" "oben ohne" zu servieren. Dies ohne Bezahlung.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der AI Stadler aus, er sei "ziemlich sicher", von Frau Z vor Ort die Auskunft erhalten zu haben, sie würde die Ausländerinnen mit je 4.000 S bezahlen. Der Bw habe hingegen etwas von einer Boxveranstaltung gesagt. Die Ausländerinnen hätten gesagt, sie würden "praktisch von K bezahlt"; genau gesagt, sei nicht von einer Bezahlung durch K gesprochen worden, der Zeuge habe aber dennoch den Eindruck gehabt, dass sich die Ausländerinnen etwas erwarteten, die Besorgung eines Visums oder dergleichen. Der zweite Arbeitsinspektor, welcher an der Kontrolle teilnahm, vermochte sich an Auskünfte über die Entlohnung der Ausländerinnen nicht mehr erinnern, verwies aber auf die Personenblätter. Der Gendarm, welcher die Ausländerinnen am Gendarmerieposten befragte, sagte aus, diese hätten gesagt, mit G sei keine Entlohnung vereinbart gewesen, P habe angenommen, der Bw würde sich für die Verlängerung des Visums "stark machen". Sonstige Leistungen für die Darbietungen der Damen seien nicht bekannt geworden. Frau Z bestritt mit Nachdruck die Richtigkeit des Inhalts als der mit ihr aufgenommenen Niederschrift. Sie habe dies nicht so gesagt, zumindest nicht so gemeint. Dass sie die Niederschrift dennoch unterschrieben habe, führe sie auf ihre Verstörung durch die Kontrolle durch. Die gegenständlichen Abmachungen seien zwischen ihrem Gatten und dem Bw getroffen worden, sie selbst sei nicht oder nur unzulänglich informiert gewesen. Der Bw blieb bei seiner bisherigen Darstellung und wurde von Herrn Z darin bestätigt. Letzteres mit der Einschränkung, dass Z sagte, über die Abmachungen zwischen dem Bw und den Ausländerinnen nichts zu wissen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu prüfen ist zunächst, ob die Entlohnung, ein essentielles Merkmal des Beschäftigungsbegriffes, mit der für ein Strafverfahren nötigen Sicherheit nachweisbar ist.

Dabei ist im Hinblick auf die nach Zahl und innerer und äußerer Stimmigkeit überwiegenden Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung davon auszugehen, das die im Akt aufscheinenden 4.500 S nicht als Entlohnung für die Ausländerinnen gedacht waren, ja mit einem gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit überhaupt außer Zusammenhang mit dem gegenständlichen Auftreten der Ausländerinnen standen. Auch aus den Personenblättern ist eine Entlohnung nicht klar abzuleiten: Der Eintrag einer Entlohnung in Geldform ist nicht ersichtlich (S 4 ist nicht ernst zu nehmen), das Ankreuzen von "Essen", "Trinken", "Wohnung" stellt zwar ein gewisses Indiz für eine Naturalentlohnung dar, der Bw konnte jedoch unwidersprochen behaupten, diese Leistungen aus Gründen persönlicher Naheverhältnisse (Verhältnis mit G, Freundschaft zwischen G und P) erbracht zu haben und dies sohin keine Gegenleistung für die Mitwirkung der Ausländerinnen an der gegenständlichen Veranstaltung darstellte. Die Passage der Niederschrift mit P, der Bw habe ihr versprochen, für eine Visumverlängerung zu sorgen, wenn sie in seinem Auftrag tanze, stellt für sich genommen keine ausreichende Basis für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses dar, zumal nicht gesichert ist (Aussage ohne Dolmetscher, nicht unter Wahrheitspflicht), dass die Ausländerin tatsächlich ein konkretes Synallagma dergestalt akzentuiert zum Ausdruck bringen wollte. Außerdem träfe dieser Anhaltspunkt nicht für beide Ausländerinnen zu.

Da demgemäß nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit vom Vorliegen der Voraussetzungen des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG ausgegangen werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tatzeit so kurz bemessen ist ("um ca. 23.30 Uhr"), dass die Strafwürdigkeit der Tat zweifelhaft erscheint; andererseits wird freilich der Tatzeitraum in unklarer Weise ausgedehnt ("zumindest in der Nacht vom 18. auf den 19. November 2000"). Ferner sei darauf hingewiesen, dass im angefochtenen Straferkenntnis rechtswidrig eine Einheitsstrafe für zwei Delikte verhängt wurde. Überdies ist nicht erkennbar, inwiefern bei der gegebenen Strafe § 20 VStG zur Anwendung gelangt sein soll.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder