VwSen-250972/67/Lg/Ni

Linz, 30.04.2003

 
VwSen-250972/67/Lg/Ni Linz, am 30. April 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. September 2002 und am 17. Dezember 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der M H, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 22. November 2001, Zl. SV96-28-2001-Shw, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 20.000 S (1.453,46 Euro) bzw. sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma H L GmbH, P und sohin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma am 7.6.2001 die Ausländer A MD J (Sta: Bangladesch), S H (Sta: Ägypten), K Y (Sta: Türkei), E G (Sta: Äypten), H G (Sta: Ägypten) und E S E  S (Sta: Ägypten) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeigen des Arbeitsinspektorates Wels (AI) vom 5.7.2001 und des GP M vom 31.8.2001. Bis zur Bescheiderlassung habe die Bw von der ihr ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme nicht Gebrauch gemacht.

 

 

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass die Firma H seit September 2000 mit der Personalleasingfirma P Handel GmbH, W, zusammenarbeite. Der Geschäftsführer des genannten Unternehmens, Ing. S H komme in die Firma H und teile mit, welche Personen er überlassen wird. Die Firma H kopiere sämtliche Dokumente. Dabei werde naturgemäß auch die Frage des Vorliegens eines entsprechenden Beschäftigungstitels besprochen. Sofern auch dieser vorliegt, werde mit H der Vertrag abgeschlossen. Die Firma H stehe mit den Leasingarbeitnehmern in keinerlei Vertragsbeziehung. Diese würden ausschließlich vom Personalleasing-Unternehmen bezahlt, und zwar mit monatlich brutto 13.000 S. Die Firma H bezahle an das Leasing-Unternehmen einen Stundensatz von 160 S.

 

Der mit der Firma P abgeschlossene Vertrag, welcher auch am 7.6.2001 Rechtsgrundlage für die Verwendung der in Rede stehenden ausländischen Arbeitskräfte war, umfasse 35 Leasingarbeitnehmer, welche in zwei Schichten arbeiten. Die der Berufung beigelegten Urkunden seien Kopien für die Anfertigungen der Stechkarten und der Beschriftung der Kleiderschränke. Die Stechkarten und die Kleiderschränke seien ständig benutzt worden, weshalb der Firma H entgangen sei, dass die gegenständlichen sechs Ausländer nicht solche waren, welche vorher mit H besprochen worden waren und deren Legalität auf diese Weise kontrolliert worden sei. Aus diesem Grund treffe die Bw kein Verschulden. Zu bedenken sei auch dass im Unternehmen an die 200 Arbeitnehmer tätig seien.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des AI vom 5. Juli 2001 seien die Ausländer A, S, K, E und H anlässlich einer am 7. Juni durchgeführten Kontrolle im gegenständlichen Unternehmen angetroffen worden.

Laut der der Anzeige beiliegenden Niederschrift gab die Bw gegenüber Organen des AI an, die Ausländer seien bei der Leasingfirma P, W, beschäftigt. Die Bw sei mit dieser Firma ca. neun Monate in Vertragsbeziehung. Die Ausländer würden ausschließlich von der Leasingfirma bezahlt. Die Bw würde der Leasingfirma pro Stunde 160 S bezahlen. Herr M H und Herr P R seien die zuständigen Verantwortlichen im Unternehmen der Bw. Diese würden die Verträge aushandeln.

Vermerkt ist, dass A, S, K und E über eine Beschäftigungsbewilligung für Wien verfügen. H sei Gesellschafter einer Firma I Q H Ges.m.b.H. Die Ausländer seien beim Zerlegen von Hühnern angetroffen worden.

H S gab laut Niederschrift gegenüber den Organen des AI an: Er sei Personal- und Kundenbetreuer der Firma P. Er stehe mit der Firma H seit ca. neun Monaten in Vertragsbeziehung. Die Ausländer würden ausschließlich von der Firma P bezahlt und bekämen monatlich ca. 13.000 S brutto. Mit der Firma H werde nach Stunden abgerechnet. Die Firma H bezahle 160 S pro Stunde. Der Befragte bestätigte auch, dass die Ausländer, wie oben dargestellt, über Beschäftigungsbewilligungen für Wien verfügen würden bzw. der letztgenannte Ausländer als Gesellschafter an einer I Q H Ges.m.b.H. beteiligt sei.

In einem Aktenvermerk ist festgehalten, dass P R (Abteilungsleiter) bei der Kontrolle bis Mittag anwesend war. Beschäftigungsbewilligungen für Wien lägen auf. Die Leasingarbeiter von der Firma P seien durch die Kopfbedeckung vom anderen Personal zu unterscheiden gewesen. P sei nachmittags nicht mehr anwesend gewesen. H S sei, telefonisch verständigt, von Wien zur Kontrolle gekommen. Er habe geäußert, der Meinung zu sein, dass die Arbeit der gegenständlichen Ausländer in der Firma H legal sei. Beim Ausfüllen der Personenblätter sei Herr G von der Firma H anwesend gewesen.

Der Anzeige liegen die ausgefüllten Personenblätter für die gegenständlichen Ausländer bei. A, S, K, E und H gaben "P" als Chef an. Für A und S liegen Kopien, betreffend Beschäftigungsbewilligungen (für den Geltungsbereich Wien als Verpacker) bei. Nach den Beilagen waren A und E bei der GKK als Verpacker bei der Firma P als Dienstgeber gemeldet, H als Verteiler bei der Firma I Q GmbH (diese Gesellschaft hatte als Gesellschafter E  S E  S, E E  S, G H und S H).

Bezüglich A, S, K, E und H liegen dem Akt auch Kopien der Ausweispapiere (Reisepässe) bei.

Ferner liegt der Anzeige die Kopie eines "Leasingarbeiter Vertrages" bei. Der Vertrag ist mit Datum vom 17.4.2001 seitens der Firma P und seitens der Firma H gezeichnet. Demnach sichert die Firma P ausdrücklich zu, dass die überlassenen Arbeitnehmer nach dem AuslBG beschäftigt werden dürfen und über sämtliche erforderliche Bewilligungen verfügen. Jeder Arbeiter müsse vor Dienstantritt die Bewilligungen vorweisen. Die Firma P hafte nach näheren Bestimmungen für die Einhaltung dieser Vereinbarung. Die Dienstzeiten der Mitarbeiter würden von der Firma H festgelegt. Die Wochenplanung (Anzahl der Leasingarbeiter sowie Arbeitszeit) werden von der Firma H bekannt gegeben. Die Leasingarbeiter hätten sich beim Vorgesetzten (Herr G, Herr K, Herr P) täglich vor Dienstantritt anzumelden und nach Dienstende abzumelden. Den Anweisungen der Vorgesetzten sei Folge zu leisten.

Laut Anzeige des Gendarmeriepostens Mattighofen vom 8.8.2001 sei der Ausländer E S am 7.6.2001 arbeitend in der Firma H in der Hühnerzerlegehalle angetroffen worden. Der genannte sei als Leasingarbeiter der Firma P beschäftigt gewesen.

Zur Rechtfertigung aufgefordert, nahm die Bw mit schreiben vom 16. November 2001 Stellung. Diese Ausführungen decken sich mit jenen in der Berufung.

Mit Schreiben vom 3.12.2001 teilte die Firma H der Behörde mit, dass mit Wirkung vom 2.12.2001 ein Herr J W als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG und § 23 AIG bestellt worden sei. Ein Bestellungsschreiben, gezeichnet von der Bw und J W vom 2.12.2001 ist angefügt. Erfasst ist "die Einhaltung des AuslBG". Bemerkt wird, dass der Bestellte "für die genannten Bereiche unseres Unternehmens über entsprechende Anordnungsbefugnis verfügt".

4. Der leichteren Verständlichkeit der folgenden Darstellung wegen sei darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Firma H mehrere Verfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängig sind, welche gemeinsam Gegenstand von Berufungsverhandlungen am 27.9.2002 und am 17.12.2002 waren:

• Betreffend Z B A: Tatzeit 4.1., 5.1., 8.1. bis 10.1.2001 (VwSen-2509050 - J H, VwSen-250951 - M H);
• Betreffend A A, G M, E  K Z, Z J, T M, E  N M: Tatzeit: 1.2. bis 8.2.2001 (VwSen250952 - J H, VwSen-250953: M H);
• Betreffend die Ausländer A MD J, S H, K Y, E G, H G, E  S E  S: Tatzeit 7.6.2001 (VwSen-250972 - M H).

In den erstinstanzlichen Verfahren zu VwSen-250950, 250951, 250952 und 250953 ist - entsprechend den Angaben der Bw - die Firma E S W KEG als Überlasser angesprochen, im erstinstanzlichen Verfahren zu VwSen-250972 die Firma P.

In den Berufungen zu VwSen-250950 und 250952 (betreffend J H) wird geltend gemacht, im Falle einer Überlassung sei nur der Arbeitgeber, nicht jedoch der gemäß § 2 Abs.3 AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhaltende strafbar. Folgte man der Erstinstanz in der Rechtsauffassung, dass die Überlassung ausländischer Arbeitskräfte überhaupt verboten ist, so wäre das Vorliegen einer Überlassung gegenständlich von vornherein auszuschließen. Für diese Interpretation spreche auch der Zweck des AÜG.

In den Berufungen zu VwSen-250951 und 250953 (betreffend M H) wird geltend gemacht, es sei unzulässig, mehrere handelsrechtliche Geschäftsführer wegen desselben Delikts zu bestrafen. Insbesondere sei zu beachten, dass die Bw im Unternehmen zur Gänze andere Aufgaben habe und mit dem Abschluss von Personalleasing-Verträgen eben so wenig zu tun habe wie mit der Aufnahme österreichischer Arbeitskräfte. Für das Personalwesen sei Herr H firmenintern zuständig. Die Bw habe nicht einmal Kenntnis davon, dass sich im Unternehmen Ausländer befinden, welche an die Firma H verleast worden sind.

Die Bestrafung verletze die Bw in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie auf Unverletzlichkeit des Eigentums. Der Verfassungsgerichtshof (G 159/00 u.a. vom 12.6.2001 und G 216/96 vom 9.10.1997) habe judiziert, dass dem Vergleich mit dem gerichtlichen Strafrecht Bedeutung zukomme, insbesondere bei Fragen des Ausmaßes der Bestrafung und der Strafzumessung. Auf die Unternehmensstruktur sei bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer Bedacht zu nehmen (OGH vom 10.1.1978, 3 Ob 536/77 und VwGH vom 25.9.1992, Zl. 91/17/0134).

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.9.2001 dehnte der Vertreter der Bw die in der Berufung zu VwSen-250972 vorgebrachte Argumentation, das Personalleasing-Unternehmen hätte die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der überlassenen Ausländer vorgelegt, es seien aber ohne Wissen der Firma H andere als die versprochenen "legalen" Ausländer seitens des überlassenden Unternehmens eingeschleust worden, auf die Tatvorwürfe auch der anderen angefochtenen Straferkenntnisse aus.

In einer ergänzenden Äußerung vom 15.11.2002 brachte die Bw zusammenfassend (und sämtliche Tatvorwürfe gegen J und M H betreffend) vor:

Es wird die Einvernahme der Zeugen H S und E E S beantragt. Dadurch könne unter Beweis gestellt werden, dass hinsichtlich sämtlicher der Firma H vermittelter Arbeitskräfte gültige arbeitsrechtliche Titel vorlagen und somit diese ausländischen Staatsbürger legal eingesetzt werden durften. Ferner würden sich durch Einvernahme dieser Zeugen Aufschlüsse ergeben, wie es dazu kommen konnte, dass andere als die vereinbarten Arbeitskräfte in den Betrieb der Firma H kamen und die Firma H hievon vom Personalleasing-Unternehmen nicht in Kenntnis gesetzt wurde und dass es allenfalls ein Irrtum der beiden beantragten Zeugen war, jene ausländischen Staatsbürger, welche für das Bundesland Wien eine Beschäftigungsbewilligung hatten, zu schicken. Hingegen seien für sämtliche ausländischen Staatsbürger, hinsichtlich welcher es zu einer Vertragsbeziehung zwischen den beiden Unternehmen kam, gültige Beschäftigungstitel vorgelegen.

Wie vom Zeugen M bekannt gegeben, seien damals nur deshalb Leiharbeitskräfte gesucht worden, weil das AMS die entsprechende Anzahl von Arbeitskräften nicht vermitteln habe können. Von befreundeten renommierten Unternehmen seien die beiden gegenständlichen Personalleasing-Firmen genannt und bekannt gegeben worden, dass es mit diesen Firmen keine Probleme gebe. Im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass auch die befreundeten Unternehmen den Machenschaften der beiden beantragten Zeugen, welche die Drahtzieher dieses Personalleasing-Unternehmens sind, zum Opfer gefallen waren.

Die Firma H beschäftige über zwei Jahrzehnte hindurch eine große Anzahl ausländischer Arbeitskräfte und es sei bisher zu keinerlei Übertretungen ausländerbeschäftigungsrechtlicher Normen gekommen. Auch habe die Firma H heuer (2002) eine Kontrolle gehabt, bei welcher es zu keinerlei Beanstandung gekommen sei. Nach der Beanstandung habe die Firma H die Geschäftsbeziehung zu beiden Personalleasing-Firmen sofort abgebrochen, nachdem die Behörde darauf aufmerksam gemacht habe, dass es hinsichtlich einiger ausländischer Staatsbürger nicht mit rechten Dingen zugeht. Das untadelige Handeln der Firma H vor und nach der gegenständlichen Kontrolle zeige unmissverständlich, dass diese Firma die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes immer peinlichst genau eingehalten habe, was bei der enormen Anzahl der in diesem Unternehmen beschäftigten ausländischen Staatsbürger ein bezeichnendes Licht darauf werfe, dass dieses Unternehmen normtreu agiere und es sich mit den rechtlich geschützten Werten uneingeschränkt verbunden fühle.

Die Firma H habe nichts versäumt, die verfahrensgegenständlichen Übertretungen hintan zu halten; das Unternehmen habe keinerlei Ansatzpunkte für ein Misstrauen den Personalleasing-Firmen gegenüber gehabt. Die Firma H habe sich alle notwendigen Urkunden aushändigen lassen, habe diese gemeinsam mit der Personalüberlassung kontrolliert und für in Ordnung befunden und es sei sogar eine Eingabe des öffentlichen Notars Dr. P P, W, übergeben worden, was der ganzen Angelegenheit einen zusätzlichen offiziellen seriösen Touch verliehen habe. Die Firma H treffe daher an den zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen kein Verschulden.

Hinsichtlich der Ausländer mit Beschäftigungstitel für das Bundesland Wien werde die Ansicht vertreten, dass hinsichtlich dieser Personen eine Verwaltungsübertretung nach "§ 28 Abs.1 lit. a AuslBG" deshalb nicht vorliegt, weil diese Bestimmung davon spricht, dass Ausländer "entgegen § 3" nicht beschäftigt werden dürfen, also Ausländer, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist. Dies deshalb weil § 3 AuslBG nicht hinsichtlich der einzelnen Bundesländer betreffend Beschäftigungstitel unterscheidet und daher davon auszugehen sei, dass dann, wenn ein aufrechter Beschäftigungstitel für ein österreichisches Bundesland vorliegt, nicht davon gesprochen werden kann, dass diese Übertretung vorliegt, wobei in den erstinstanzlichen Straferkenntnissen auf diesen Umstand nicht Bezug genommen und der Firma H nicht zur Last gelegt wurde, dass sie Ausländer beschäftigt habe, für welche zwar Beschäftigungstitel für das Bundesland Wien, nicht jedoch für das Bundesland Oberösterreich vorlagen. Diesbezüglich sei somit Verfolgungsverjährung eingetreten.

6. Der Zeuge M (Firma H) sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, er sei im hier fraglichen Zeitraum Jänner bis Juni 2001 "mit Personalfragen konfrontiert gewesen". Damals habe aufgrund einer Betriebserweiterung der Personalstand vergrößert werden müssen. Da über das AMS Braunau nicht genügend Arbeitskräfte besorgt werden hätten können, habe man sich der oben erwähnten Leasingfirmen bedient. Den Kontakt mit diesen Firmen habe der Zeuge hergestellt. Er habe sich daher auf Empfehlungen renommierter Unternehmen verlassen, welche kundegegeben hätten, keine Probleme mit diesen Firmen gehabt zu haben. Auch diese Unternehmen habe es allerdings "erwischt". Ende Mai 2000 hätten die Leute von der Firma P die Arbeit aufgenommen. Die vorgelegten Dokumente habe der Zeuge kopiert. Dabei habe es sich um die im Akt beiliegenden Kopien gehandelt. Es seien im Zusammenhang mit der Firma P ca. 30 bis 40 Kopien angefertigt worden, wobei nicht sämtliche Ausländer gleichzeitig gearbeitet hätten sondern Fluktuation geherrscht habe. Diese Dokumentation sei im Jahr 2000 aufgenommen worden, nämlich anlässlich der ersten Kontaktaufnahme mit der Firma P. Es handle sich dabei um die im Akt beiliegende Dokumentation. Die Dokumentation habe nach Meinung des Zeugen auch die E S-Leute abgedeckt, da es sich dabei um abgesprungene P-Leute gehandelt habe. Die Kontaktaufnahme mit der Firma E S sei Ende 2000 erfolgt. Einen schriftlichen Vertrag mit E S gebe es nicht; der Zeuge verwies auf das im Akt befindliche handschriftliche Angebot E Ss.

 

Die Kontrolle der Identität der Arbeitskräfte mit den in den Urkunden genannten Personen habe der Zeuge am Tag des Arbeitsbeginns anhand der Kopien der Passbilder vorgenommen. Daraufhin hätten die Leute Stempelkarten und Spinde bekommen und Herr H habe sie zur Arbeit eingeteilt. Später habe sich der Zeuge darauf verlassen, dass H keine Auffälligkeiten meldete, insbesondere dahingehend, dass andere als die legitimierten Personen die Spinde und Stechkarten benützten. Infolge der Fluktuation habe es natürlich passieren können, dass H "Personalunterschiebungen" entgehen konnten. Auch dem Zeugen falle es schwer, Ausländer dem Aussehen nach zu identifizieren, bzw. im Gedächtnis zu behalten, wie der Zeuge nach dem Vorhalt, dass bei der Identifikation mittels fotokopierter Passbilder Irrtümer unterlaufen können, einbekannte.

 

Derzeit würden die Ausländer direkt von der Firma H beschäftigt, die Leasing-Methode sei eine Übergangslösung gewesen. Vor und nach den gegenständlichen Vorkommnissen habe die Firma H keine Probleme mit dem AuslBG gehabt.

 

Der Zeuge P sagte aus, er sei seit zwei Jahren in der Firma H für die Produktion (den Arbeitsgang von der Schlachtung bis zum Verkauf) zuständig. Mit der Frage der "Legalität" der Ausländer habe er nichts zu tun; die Überprüfung der Papiere der Ausländer geschehe in der Lohnverrechnung. Er überprüfe auch nicht, ob die Ausländer einen Spind oder eine Stechkarte benützen. Er stelle die Anträge an das AMS und teile das Personal ein. Als im ersten Halbjahr 2000 mit Leasing-Arbeitern gearbeitet wurde, habe er damit nichts zu tun gehabt. Er habe jedoch bei der zweiten Überprüfung (im Juni 2001) die Beschäftigungsbewilligungen der Ausländer aus dem Büro geholt und den Kontrollorganen gegeben. Die Beschäftigungsbewilligungen seien "für Wien" gewesen. Ein Ausländer sei Gesellschafter gewesen.

 

Der Zeuge E S sagte aus, dass bei den von ihm entsandten Arbeitskräften die Papiere in Ordnung gewesen seien. Z habe einen gefälschten italienischen Pass gehabt, weshalb der Zeuge davon ausgegangen sei, dieser sei EU-Bürger und benötige keine Arbeitsbewilligung. Zaoui habe ebenfalls gefälschte Papiere gehabt, und sei angeblich verheiratet gewesen, was aber nicht gestimmt habe; später schränkte der Zeuge ein, von der Polizei gehört zu haben, dass "die Arbeitsbewilligung falsch sei" bzw. überhaupt nicht zu wissen, was an den Papieren falsch gewesen sei. Jedenfalls sei dieser Mann kein Ägypter gewesen. Die anderen angeblich von ihm überlassenen Arbeitskräfte seien nicht seine Arbeitnehmer sondern solche der Firma P gewesen. Hingegen seien die bei den von ihm überlassenen Arbeitskräften, von den erwähnten Ausnahmen abgesehen, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere in Ordnung gewesen. Die Darstellung, dass er und seine Leute ursprünglich für die Firma P gearbeitet hätten, sei unrichtig. Richtig sei lediglich, dass zwei (bei der Kontrolle nicht beanstandete) Leute (F und M) auf eigenen Wunsch von der Firma P zum Zeugen gewechselt hatten. Dazu habe er weitere Leute von seiner Firma geschickt. Sein existenzielles Problem bestehe darin, dass die Firma H offene Forderungen nicht begleiche.

 

H S sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er sei von Jänner bis Ende August 2001 für die Firma P mit der Firma H (Herrn M) in Kontakt gewesen. Er habe die Unterlagen der Firma P an die Firma H weitergegeben und zwar dergestalt, dass er persönlich die Urkunden kopiert und den Arbeitern jeweils dann mitgegeben habe, wenn sie erstmals zur Firma H geschickt wurden. Die Bestellung der Leasing-Arbeiter sei "in Wochenportionen" erfolgt, das heißt, Herr M oder Herr P habe dem Zeugen über Handy die Zahl der erforderlichen Arbeiter bekannt gegeben. Der Zeuge habe in der Firma P die Unterlagen vorbereitet und die Leute mit E S als Transporteur von Wien aus zur Firma H geschickt. Bei der Beanstandung im Februar 2001 sei ein Arbeiter der Firma P betroffen gewesen. Weil der Zeuge nicht eingeschaltet gewesen sei, habe die Firma P diese Person geschickt, die ihre Unterlagen nicht gehabt hatte, wobei die Firma P davon ausgegangen sei, dass die Papiere nachgereicht würden. Bei der Beanstandung im Juni seien zwei bis drei Arbeiter der Firma P betroffen gewesen, deren "Bewilligung" nicht für Oberösterreich gegolten habe. Von einer Beschränkung des Geltungsbereichs auf Wien habe man in der Firma P nichts gewusst.

 

Dass die Firma P andere Leute schickte als die Unterlagen verhießen, schloss der Zeuge aus.

 

Die Zahl der von der Firma P insgesamt entsandten Leute schätzte der Zeuge auf etwa acht bis 15 Personen. Die Zahl der Leute habe aber wöchentlich geschwankt. Den jeweils neu hinzukommenden Ausländern seien die Papiere mitgegeben worden. Die Papiere seien beim erstenmal und bei neu auftretenden Arbeitern seitens der Firma H überprüft worden. Die übrigen Arbeiter seien in der Firma H schon bekannt gewesen, so dass ein Auseinanderfallen von Person und Papieren nicht möglich gewesen sei.

 

Die Firma E S sei dem Zeugen unbekannt; er wisse lediglich, dass die Firma H auch Leute von einer anderen Leasing-Firma bezogen habe.

 

Der Zeuge E S sagte aus, er habe im Zeitraum Februar bis Juni 2001 die Arbeitskräfte der Firma P von Wien zur Firma H transportiert. Früher sei er Geschäftsführer der Firma P gewesen, im gegenständlichen Zeitraum jedoch nicht mehr. Transportiert seien jeweils fünf bis 10 Leute worden. Die Arbeitskräfte hätten die Papiere mitbekommen und selbst abgegeben. Die vier Ägypter im Juni seien von der Firma P gewesen; er glaube auch, den im Straferkenntnis erwähnten Staatsbürger aus Bangladesh zu kennen. Von den "Februar-Fällen" kenne er nur A. Hinsichtlich der übrigen könne er sich nicht mehr erinnern.

 

Die Firma E S sei ihm unbekannt, er wisse nur, dass damals auch eine andere Leasing-Firma für die Firma H gearbeitet habe.

 

In seinem Schlussvortrag verwies der Vertreter der Bw auf das bisherige Vorbringen. Der wichtigste Punkt bestehe darin, dass die Firma H 20 Jahre mit Ausländern arbeite, ohne dass es Beanstandungen gegeben habe. Die Fahrlässigkeit liege daher im Minimalbereich.

 

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Eine für den hier gegenständlichen Tatzeitraum wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten liegt schon deshalb nicht vor, weil die Bestellung laut der vorgelegten Urkunde erst für die Zeit nach der Tat erfolgte.

Unbestritten ist in den vorliegenden Verfahren, dass die gegenständlichen Ausländer von der Firma H als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG in Verbindung mit den dort zitierten Bestimmungen des AÜG beschäftigt wurden.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass nach dem Zusammenhang der zitierten Bestimmungen des AuslBG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte als Täter in Betracht kommt. Das gelegentlich vorgebrachte Berufungsargument, wonach nur der Überlasser strafbar sei, ist unhaltbar (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1998, Zl. 98/09/0181). Sollte damit gemeint sein, dass bei Unzulässigkeit der Überlassung ausländischer Arbeitskräfte wegen Nichtigkeit der Verträge eine Arbeitgeberschaft des Beschäftigers nicht in Betracht kommt, so ist dies unzutreffend, da die Strafbarkeit nach dem AÜG die Gültigkeit der Verträge nicht voraussetzt (vergleiche statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0020). Inwiefern der Zweck des AÜG für die gegenteilige Auffassung sprechen könnte, ist nicht nachvollziehbar.

Nicht stichhältig ist auch das Argument, wonach bei Vorliegen von für ein anderes Bundesland gültigen Beschäftigungstiteln eine Bestrafung nach dem AuslBG nicht möglich sei, weil § 3 AuslBG diesbezüglich nicht unterscheide. Selbstverständlich hat § 3 AuslBG als Voraussetzung für eine legale Beschäftigung einen gültigen Beschäftigungstitel im Auge. Der örtliche Geltungsbereich ist nur ein Aspekt der Gültigkeitsfrage. Der Gedanke, iSd § 44a VStG (im Zusammenhang mit der Frage der Verfolgungsverjährung) zu verlangen, der Tatvorwurf müsse den Grund der Ungültigkeit einer Beschäftigungsbewilligung usw. ausführen, erscheint abwegig. Vielmehr genügt es, das Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorzuwerfen, wobei deren Gültigkeit als selbstverständlich mitzudenken ist.

Insoweit sich die Bw auf den Umstand beruft, dass neben ihr auch ihr Gatte handelsrechtlicher Geschäftsführer des gegenständlichen Unternehmens ist, ist dem die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur strafrechtlichen Haftung aller Geschäftsführer entgegenzuhalten, (vgl. statt vieler die Rechtsprechungsübersicht bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren II, 2. Auflage, 2000, E 109ff zu § 9 VStG, insbesondere auch zur Frage interner Aufgabenteilung).

Die Tat ist daher der Bw in objektiver Hinsicht zuzurechen.

Was das Verschulden betrifft, ist auch hier auf die einschlägige (vergleiche etwa die Rechtsprechungsübersicht bei Walter-Thienel, ebenda, E 154ff zu § 5 VStG) Regelung des § 5 Abs.1 VStG hinzuweisen, wonach es bei sogenannten "Ungehorsamsdelikten" dem Täter obliegt, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Vertreter der Bw in seinem Schlussvortrag selbst das Vorliegen von Fahrlässigkeit einräumte. Entgegen diesem Vorbringen liegt die Fahrlässigkeit gegenständlich nicht "im Minimalbereich": Dem Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte obliegt es, dafür zu sorgen, dass von ihm nur solche Arbeitskräfte beschäftigt werden, die über die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere verfügen. Die konkreten Anforderungen an das zumutbare Kontrollsystem werden je nach Lage der Situation variieren. Handelt es sich, wie hier, um einen relativ großen Betrieb, in welchem viele Ausländer zum Einsatz gelangen und in dem die Ausländer im Lauf der Zeit wechseln, so ergeben sich daraus entsprechend hohe Anforderungen an die Qualität des Kontrollsystems. Zu prüfen ist, ob die gegenständlichen Vorkehrungen solchen Anforderungen genügen.

Als Kontrollsystem wurde seitens der Bw die "Dokumentation" iVm einer "Erstbesichtigung" der Arbeitskräfte zum Zweck der Identifikation iVm der Stechkarten- und Spindzuteilung iVm dem Nichtauftreten von Auffälligkeiten hinsichtlich eines Arbeitskräftewechsels präsentiert.

Fraglich ist zunächst schon, in wie weit dieses Kontrollsystem tatsächlich praktiziert wurde, bzw., anders gesagt, ob das "Unterschiebungsargument" glaubhaft gemacht werden konnte. Diesbezüglich ist unklar, ob die Dokumentation und die Identitätskontrolle zeitlich auseinander fielen oder nicht bzw. wie genau die "Unterschiebungen" stattgefunden haben sollen. Nach der erstgenannten Variante ist - entsprechend der Darstellung Ms - die Dokumentation bereits im Jahre 2000 erfolgt, während (wegen der unstrittigen Fluktuation) die Arbeitskräfte zumindest teilweise erst später (erstmals) eintrafen. Unterstellt man hypothetisch, dass die "Unterschiebungen" bereits zum Zeitpunkt dieser Kontrollen stattfanden (sich also "falsche" Personen der Identitätskontrolle stellten), so zeigt dies nur die Ineffizienz der Kontrollen auf: Dass die Ausländer aus Sicht des einheimischen Kontrollpersonals "schwer unterscheidbar" sind und überdies die Qualität der aus Ausweispapieren stammenden Fotokopien mangelhaft war, mindert die Sorgfaltswidrigkeit selbstverständlich nicht. Unterstellt man alternativ, dass jeweils am Tag der Kontrolle bzw. der Arbeitsaufnahme eine von der Dokumentation erfasste Arbeitskraft auftrat, die sich hierauf zurückzog um einer andern ("unterschobenen") Arbeitskraft Platz machte, so erscheint dies im Hinblick auf den "konspirativen Charakter" und die Umständlichkeit einer solchen Vorgangsweise unwahrscheinlich. Diese zweitgenannte Alternative wird durch die wesentlich plausibleren (und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nicht mehr bestrittenen) Aussagen von S und E S widerlegt, wonach die Arbeitskräfte wöchentlich mit Kopien ihrer "Papiere" aus Wien "angeliefert" und hierauf durch die Firma H kontrolliert wurden, sodass Mängel auffallen hätten müssen. Dass die Firma P andere Leute als die in den Unterlagen verheißenen "lieferte", ist, so glaubwürdig S, auszuschließen. Vollends bricht das "Unterschiebungsargument" zusammen, wenn man berücksichtigt, dass P die im Akt befindlichen (insbesondere Ausweis-)"Papiere" betreffend die bei der Kontrolle im Juni angetroffenen Arbeitskräfte aus dem Büro holte und den Kontrolloren übergab. Dies beweist die Identität der überlassenen Arbeitskräfte und der von der Dokumentation erfassten Personen, bestätigt mithin die Aussage S und widerlegt die Argumentation, wonach andere Arbeitskräfte geschickt wurden, als jene, für die "Papiere" abgegeben worden waren. Dass diese "Papiere" durch die Bank ungeeignet waren, eine korrekte rechtliche Basis für den legalen Einsatz der Ausländer zu bilden, spricht mitnichten für die Qualität des Kontrollsystems sondern demonstriert nur die grobe Nachlässigkeit seitens des Beschäftigerunternehmens.

Hinsichtlich der bei der Februar-Kontrolle aufgegriffenen Ausländer (laut Berufung von E S stammend) ist beachtlich, dass diesbezüglich das Unterschiebungsargument in den Schriftsätzen zunächst gar nicht vorgebracht wurde. Betreffend E S erscheint das Unterschiebungsargument um so unglaubwürdiger, als es unwahrscheinlich ist, dass auch ein zweites Leasing-Unternehmen Täuschungsmanöver der beschriebenen Art vorgenommen haben soll. Dies zumal die "Dokumentation" nach M im Zusammenhang mit der Firma P erfolgte. Die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachte Annahme M, dass es sich bei den "illegalen" E S-Leuten um abgesprungene P-Leute handelte, wurde von E S glaubwürdig in Abrede gestellt und blieb in der öffentlichen mündlichen Verhandlung letztlich auch unwidersprochen.

Somit sind massive Zweifel angebracht, inwieweit das von der Bw angegebene Kontrollsystem überhaupt praktiziert wurde. Selbst wenn tatsächlich gewisse Kontrollbemühungen vorgelegen haben sollten, waren sie nachlässig (vgl. etwa die örtlich "unpassenden" Beschäftigungsbewilligungen) und im Endeffekt nicht geeignet, den Einsatz von Arbeitskräften unter Verstoß gegen das AuslBG hintan zu halten. Insbesondere der Umstand, dass die Beanstandung im Februar - wie die weitere Beanstandung im Juni zeigt - für die Firma H nicht Anlass genug war, ein effizientes Kontrollsystem einzuführen, zeigt, dass damals eine zu geringe Bereitschaft bestand, die erforderlichen Anstrengungen zu sorgfaltsgemäßem Verhalten zu unternehmen. Sollte der (im Hinblick auf das sonstige Vorbringen der Bw und von Zeugen befremdliche) Umstand, dass der (schriftliche) Leasingarbeiter-Vertrag" (in welchem das Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere zugesagt wird) mit der Firma P erst mit 17.4.2001 datiert ist, nach Auffassung der Berufungswerberin als Bemühung um normgetreues Verhalten zu verstehen sein, so wäre festzuhalten, dass auch dies dem Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht entgegensteht. Dasselbe gilt für weitere Vorbringen, die sich auf das Vertrauen gegenüber den Leasing-Firmen bzw. auf Empfehlungen dieser Firmen durch bekannte Unternehmen stützen.

Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens (§ 5 Abs.1 VStG) ist daher der Bw nicht gelungen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst zu berücksichtigen, dass ohnehin die in § 28 Abs.1 Z1 lit.a dritter Strafsatz AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung vorgesehenen Mindeststrafen verhängt wurden. Dies kann weder als dem (hier nicht geringen) Unrechtsgehalt noch als dem Schuldgehalt (Fahrlässigkeit) der Tat unangemessen hoch angesehen werden. Selbst wenn man mit der Bw davon ausgeht, dass zwischen mehreren Geschäftsführern nach dem Schuldgehalt der Tat zu differenzieren ist und man der Bw geringeres Verschulden als ihrem Gatten zubilligt, kann dies eine Unterschreitung der Mindeststrafe nicht rechtfertigen. Die Verhängung von Mindeststrafen erscheint auch im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse der Bw nicht überhöht. Überwiegende Milderungsgründe iSd § 20 VStG sind nicht erkennbar. Insbesondere wirkt sich die Aufgabe der Kooperation mit Leasing-Unternehmen (und die nunmehrige Beschaffung der Arbeitskräfte über das AMS) als "Wohlverhalten nach der Tat" nicht entsprechend in dieser Richtung aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

Am 7. April (nach Abfassung des gegenständlichen Erkenntnisses) erreichte den Unabhängigen Verwaltungssenat (sämtliche oben unter 4. angesprochenen Delikte betreffend) ein Schreiben des Vertreters der Berufungswerber, wonach diese in Erfahrung gebracht hätten, dass gegen E S beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ein Verwaltungsstrafverfahren betreffend Übertretungen des AuslBG anhängig sei. Da die in diesem Verfahren gewonnenen Erkenntnisse auch für die gegenständlichen Verfahren "entscheidungswesentliche Bedeutung ... haben können, wird beantragt, die gegenständlichen Verfahren bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens gegen E S auszusetzen, die Akte des UVS Wien beizuschaffen, in den gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu verlesen und den hier zu treffenden Entscheidungen zugrunde zu legen. Wir sind der Ansicht, dass dem Ausgang des Wiener Verfahrens insbesondere zur Frage des Vorliegens eines Verschulden unsrerseits maßgebliche Bedeutung zukommt." Diesem Antrag gibt der Unabhängige Verwaltungssenat aus folgenden Gründen nicht Folge: Abgesehen davon, dass der Unabhängige Verwaltungssenat nicht verpflichtet ist, mit seinen Erkenntnissen Entscheidungen anderer Behörden abzuwarten und abgesehen weiters davon, dass im gegenständlichen Fall der Beweisantrag nach längst abgeschlossenem Beweisverfahren gestellt wurde, ist darauf hinzuweisen, dass, soweit die vorliegenden Fälle überhaupt die Firma E S als Überlasser betreffen (hinsichtlich der übrigen Ausländer ist der Beweisantrag von vornherein irrrelevant), der entscheidungserhebliche Sachverhalt (Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte) unstrittig ist. Was das besonders erwähnte Verschulden der Bw betrifft, liegt den obenstehenden Ausführungen ohnehin die Annahme zugrunde, dass sich die Firma H auf Zusicherungen der Firma E S verließ. Es ist daher der (nicht konkretisierte) Erkenntniswert der beantragten (Erkundungs-)Beweise nicht nachvollziehbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder