Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250974/22/Lg/Ni

Linz, 05.12.2002

VwSen-250974/22/Lg/Ni Linz, am 5. Dezember 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 3. Oktober 2002 (zu mehreren ähnlichen den Berufungswerber betreffenden Tatvorwürfen) durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 15. Jänner 2002, Zl. SV96-8-2001, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 1.450 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.

II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf 145 Euro; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 u. 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.270,28 Euro (45.000 S) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K T Gesellschaft m.b.H., K, als persönlich haftender Gesellschafter der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, K, und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu vertreten habe, dass die letztgenannte Gesellschaft am 20.10.2000 den tschechischen Staatsbürger J Z beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

  1. In der Berufung wird zunächst darauf hingewiesen, dass gemäß dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatzeitpunkt mit 20.10.2000 angenommen wurde. Das gegenständliche Lenken des Kraftfahrzeuges durch den gegenständlichen Ausländer habe jedoch nach der Aktenlage am 22.10.2000 stattgefunden. Für einen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz am 20.10.2000 durch den Bw gebe es keinerlei Grundlage. Bezüglich einer solchen Tat liege auch keinerlei Verfolgungshandlung vor. Das gegenständliche Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt sei daher "nichtig".

Weiters wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Bw habe sich auf ein Gutachten Professor Schnorrs gestützt und daher im guten Glauben gehandelt. Überdies sei das Verhalten des Bw nicht unter § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG zu subsumieren. Überdies sei die Strafe zu hoch bemessen.

  1. Mit Bescheid vom 28.1.2002 wurde das gegenständliche Straferkenntnis dahingehend berichtigt, dass als Tattag der 22.10.2002 zu gelten hat. Dies gehe aus dem Akt auch für den Bw klar hervor.

  1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw nach Beratung mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und nach ausführlicher Erörterung des Sachverhalts die Berufung auf eine Strafberufung ein und ersuchte um eine Herabsetzung der Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß, eventuell um eine Anwendung des § 20 VStG.

Unbestritten ist mithin nicht nur der gegenständliche Tatvorwurf, sondern auch das Vorliegen zur Tatzeit rechtskräftiger einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 und einer weiteren einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2000 (VwSen-250899 vom 20.6.2001) sowie die Anhängigkeit von vier weiteren Tatvorwürfen beim Unabhängigen Verwaltungssenat, denen die hier gegenständliche rechtliche Konstruktion zu Grunde liegt.

Begründend für seinen Antrag auf Herabsetzung der Strafe führte der Bw an, dass der Aspekt der Spezialprävention nunmehr wegfalle. Die Tatzeiträume der anhängigen Verfahren lägen relativ knapp beisammen (Juli bis November 2000). In dieser Zeit seien im Zusammenhang mit einem letztlich in einem Zwangsausgleich endenden Konkursverfahren (auch standortbedingte) Probleme zu lösen gewesen, die durch Umgestaltung der Unternehmensstruktur (nunmehr erfolge der Betrieb des Unternehmens von E aus) auch in dem Sinn beseitigt seien, dass die Konstruktion mit der Firma G obsolet sei. In E sei es, wie die mittlerweile gewonnene Erfahrung zeige, wesentlich leichter, taugliche inländische Fahrer zu bekommen. Spezifische mit dem Standort K verbundene Probleme (insbesondere resultierend aus der Schließung der Molkerei K und somit aus dem Wegfall dieses Hauptkunden) seien nicht mehr gegeben. Es sei daher mit Sicherheit keine Tatwiederholung mehr zu befürchten.

Weiters führte der Bw ins Treffen, er habe die Konstruktion mit der Firma G im Glauben an deren rechtliche Akzeptanz gewählt; diese Rechtsauffassung habe er aus Auskünften der Wirtschaftskammer, dem Schnorr-Gutachten und brancheninternen Gesprächen abgeleitet. Es handle sich um ein rechtlich äußerst undurchsichtiges Gebiet und das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21.6.2001, Zl. VwSen-250899 liege ja, wie einschlägige Vorstrafen aus dem Jahr 1999, vor dem angesprochenen Zeitraum Juli bis November 2000. Es sei daher dem Bw ein Bemühen um rechtstreues Verhalten nicht abzusprechen.

Alle diese Gründe seien nunmehr weggefallen, sodass sich der Bw in Hinkunft rechtstreu verhalten werde. Der Bw verwies insbesondere darauf, dass er im Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung die entscheidungswesentlichen, zur Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses führenden Fakten nicht bestritt, sondern diese im Gegenteil teilweise selbst in voller Offenheit vortrug.

Ferner verwies der Bw auf den in der Branche herrschenden Kostendruck, der ihn letztlich zur Wahl der gegenständlichen Konstruktion verleitet habe. Der Druck, sich in rechtlichen Grauzonen wie der gegenständlichen zu bewegen, sei im Transportgewerbe äußerst groß.

Die Vertreterin der Zollbehörde erklärte sich nach diesen Ausführungen mit der Herabsetzung der Strafe einverstanden.

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der (nachweislich dem Vertreter des Bw korrekt zugestellte) Berichtigungsbescheid ist mangels Bekämpfung in Rechtskraft erwachsen. Da der Berichtigungsbescheid auf das gegenständliche Straferkenntnis zurückwirkt, geht das Vorbringen des Bw hinsichtlich der Nennung eines falschen Tattages im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ins Leere.

Den folgenden, auf die Bemessung der Strafhöhe beschränkten Erwägungen ist vorauszuschicken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat fünf gemeinsam verhandelte, gegen einschlägige Strafen gerichtete Berufungen anhängig waren (VwSen-Zlen-250.944, 250.954, 250.963, 250.968, 250.974), wobei anzumerken ist, dass in der Begründung der Strafhöhe in den Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 15. November 2002, Zlen. 250.944, 250.954, 250.963 und 250.968 irrtümlich auf ein freisprechendes Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 15. November 2002, Zl. 250974 verwiesen ist). Mit den diesbezüglichen Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats erfolgte auch in den übrigen Fällen eine Strafherabsetzung. Ferner steht fest, dass in allen Fällen einschlägige rechtskräftige und zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht verjährte Vorstrafen vorlagen, die jedoch, wie vom Bw betont, nicht die Konstellation der Zwischenschaltung eines ausländischen Unternehmens betrafen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst auf den Tatunwert und den Schuldgehalt der Tat zu blicken. Der Tatunwert der illegalen Beschäftigung ausländischer Lkw-Fahrer ist (insbesondere im Hinblick auf den diesbezüglichen Arbeitsmarkt bzw. die Dringlichkeit des Schutzes inländischer Fahrer) als hoch zu veranschlagen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Bw - wenn auch ohne die zuständige Behörde zu befragen (die einschlägigen Vorstrafen betrafen nicht die gegenständliche Konstruktion; das vorzitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates aus dem Jahr 2001 erging nach dem hier gegenständlichen Delikt) und das Gutachten Schnorr missverstehend - von der Rechtmäßigkeit seines Tuns ausging, oder, zumindest verleitet durch die schwierige wirtschaftliche Situation seines Unternehmens, darauf hoffte. Dem Bw sei auch geglaubt, dass - trotz der hohen Anzahl der ihn betreffenden einschlägigen Strafen - der Gesichtspunkt der Spezialprävention aus den von ihm geschilderten Gründen nunmehr in den Hintergrund tritt (eine weitere - zwischenzeitige - einschlägige Beanstandung ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht bekannt).

Als mildernd ist an sich die Kürze des Tatzeitraumes zu werten. Dem steht freilich gegenüber, dass der Bw diese Form der illegalen Beschäftigung erwiesener Maßen zum System gemacht hatte, was es unausgewogen erscheinen lässt, in mehreren einzelnen Fällen so vorzugehen, als liege nur in einem einzelnen Fall eine Beschäftigung und auch hier nur eine minimale Beschäftigungsdauer vor. (Dies ganz abgesehen davon, dass es ohnehin lebensfremd erscheint, anzunehmen, der Bw habe seine Fahrer stets nur an einem Tag beschäftigt). Vielmehr nähert sich das Verhalten des Bw der - strafsatzerhöhenden (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) - illegalen Beschäftigung von mehr als drei Ausländern in einem bestimmten (freilich hier nicht vorgeworfenen) Tatzeitraum (nämlich dem vom Bw selbst angesprochenen Beobachtungszeitraum) an, ohne dass hier (mangels eines entsprechenden Vorwurfs aus diesem Grund) ein erhöhter Strafsatz zugrunde gelegt werden darf.

Zuzubilligen ist dem Bw die verfahrenserleichternde Wirkung seines Geständnisses. Insbesondere ist anzuerkennen, dass er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unumwunden alle belastenden Momente zugab, mitunter solche sogar eigeninitiativ vorbrachte.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Anwendung des § 20 VStG im Hinblick auf die (sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden) systematischen Vorgangsweise des Bw mangels Überwiegens der Milderungsgründe nicht in Betracht kommt. Dies zumal davon ausgegangen werden muss, dass die von der Firma G beschäftigten (und dem Bw überlassenen) Lkw-Fahrer arbeits- und sozialrechtlich nach tschechischem Standard behandelt wurden. Hingegen anerkennt der Unabhängige Verwaltungssenat die vom Bw ins Treffen geführten Umstände bei der Strafbemessung als mildernd. Zu berücksichtigen ist das monatliche Nettoeinkommen des Bw in der Höhe von knapp 20.000 S (laut Angabe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung: 19.500 S) und die Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 14 und 19 Jahren. Unter diesen Umständen erscheint - unter ausdrücklichem Hinweis auf das Vertrauen des Unabhängigen Verwaltungssenates auf die Zusicherung eines in Zukunft rechtstreuen Verhaltens - eine Geldstrafe in Höhe von 1.450 Euro (entsprechend rund einem monatlichen Nettoeinkommen) sowie einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe für das gegenständliche Delikt als vertretbar. Dieser Betrag stellt die Mindeststrafe für den Wiederholungsfall dar, von welchem auch das angefochtene Straferkenntnis (wie die Zitierung von zur Tatzeit bereits rechtskräftiger und zur Zeit der Fällung des vorliegenden Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht verjährter einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 zeigt) ausgeht.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

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