VwSen-250990/2/Kon/Ke

Linz, 17.06.2003

VwSen-250990/2/Kon/Ke Linz, am 17. Juni 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VI. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung des Herrn Dkfm. H W, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 13. März 2002, Zl. SV96-23-2001-GRM, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 erster Halbsatz VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, §§ 51 und 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber Dkfm. H W (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 2.180,19 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 6 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet 218,01 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als Arbeitgeber - festgestellt von zwei Beamten des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle des Sattelkraftfahrzeuges, Sattelzugfahrzeug, Marke V, mit dem Kennzeichen U, Sattelanhänger, Marke K, am 11.07.2001 um 08.15 Uhr auf der A1, bei km 191,600 im Gemeindegebiet Sipbachzell, Bezirk Wels-Land, OÖ, in Richtung Salzburg fahrend,

den ausländischen (ungarischen) Staatsangehörigen

R J, geb. in S,

wh. H

entgegen dem § 3 AuslBG beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Entsendebewilligung (§ 18 Abs. 1) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Der ungarische Staatsangehörige führte eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Ladung: Lebensmittel) von O nach S durch."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt am 11.7.2001 um 08.15 Uhr durch Beamte der Verkehrsabteilung des LGK für Oberösterreich festgestellt und mit Schreiben vom 26. Juli 2001, Zl. P-3039/01-HM, angezeigt worden sei.

Die Rechtfertigung des Bw vom 4.9.2001, der Ausländer hätte versehentlich einen anderen Sattelanhänger angehängt und ohne Auftrag die Ware in S zugestellt, sei im gegenständlichen Fall nicht relevant.

Der Ausländer hätte weder nach Belgien fahren noch Kabotagefahrten in Österreich ohne gültige Arbeitserlaubnis durchführen dürfen. Beim Einsatz von Lenkern aus Drittstaaten (Nicht-EU bzw. Nicht-EWR-Mitgliedstaaten) in Österreich handle es sich um eine Beschäftigung von Ausländern im Sinne des AuslBG.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG sei von der Bezirksverwaltungsbehörde eine nach diesem Gesetz unberechtigte Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen würden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftiger nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Erfolge die Beschäftigung von Lenkern aus Drittstaaten auf einem LKW (Arbeitsplatz) eines Inländischen Unternehmens und könne keine Beschäftigungsbewilligung vorgewiesen werden sei dementsprechend eine Anzeige gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu legen bzw. seien fremdenrechtliche Maßnahmen wegen unerlaubter Beschäftigung zu ergreifen.

Für die Verwaltungsstrafbehörde habe kein Anlass bestanden, an den Feststellungen des Arbeitsinspektorates Wels zu zweifeln.

Laut AuslBG wäre der Bw als Arbeitgeber für die unerlaubte Beschäftigung des ausländischen Lenkers J R verantwortlich gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht Berufung erhoben.

Als Berufungsgründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit auf Grund von Verfahrensfehlern geltend gemacht.

Hiezu wird begründend im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

Die von der belangten Behörde getroffenen Sachverhaltsfeststellungen seien einerseits unrichtig und andererseits ergänzungsbedürftig und würden deshalb zur Gänze bestritten.

Der verfahrensgegenständliche Ausländer (Lenker) sei ungarischer Staatsbürger und seit 6. April 1998 bei der T GmbH mit Sitz in B Zone Industrielle "S", L als Lastkraftwagenfahrer zu einem Bruttolohn von monatlich LUF 70.025,00 beschäftigt.

J R sei ausschließlich beim genannten Luxemburgischen Unternehmen beschäftigt. Er führe für dieses Unternehmen gemeinschaftliche Transporte sowie auch Transporte nach Drittländern durch und sei in den betrieblichen Ablauf der T GmbH in L eingegliedert. Er sei hinsichtlich der durchzuführenden Aufträge von diesem Unternehmen weisungsgebunden, Arbeitszeit, Arbeitsort bzw. auch die Abfolge der Arbeit würden durch die Firma T GmbH, L, festgelegt. Der Ausländer J R sei auch gegenüber der Luxemburgischen Firma persönlich arbeitspflichtig. Wegen der persönlichen Abhängigkeit von diesem Unternehmen sei er auch von dieser Firma wirtschaftlich abhängig. Der Lohn, welchen er von diesem Unternehmen erhalte, bilde seine Existenzgrundlage.

Für die Durchführung seiner Arbeitsleistungen würden ihm von der T GmbH, L, Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt.

Der Ausländer J R habe sich am 11. Juli 2001 deshalb in Österreich befunden, da er namens und auftrags der Firma T GmbH, L, einen Transport vom Ausland bis nach Österreich, P durchgeführt hätte.

In P sollte R namens und auftrags der Firma T, L, und somit seiner Arbeitgeberin eine Ladung übernehmen, welche vereinbarungsgemäß direkt nach Belgien hätte transportiert werden sollen.

Dieser Transport hätte unmittelbar von P ins Ausland durchgeführt werden sollen.

Weder wäre in diesem Zusammenhang eine Kabotagefahrt geplant gewesen noch hätte J R eine solche für seine Arbeitgeberin durchführen sollen. Der Transport hätte mit dem LKW-Zug, dessen Zugfahrzeug der Marke V das amtliche luxemburgische Kennzeichen aufgewiesen habe und dem Sattelanhänger mit dem österreichischen amtlichen Kennzeichen, durchgeführt werden sollen.

Die T Speditionsgesellschaft mbH, L (Berufungswerberin) habe es für die T GmbH, L in diesem Zusammenhang lediglich übernommen, die Frachtpapiere für J R bereit zu halten. Die bereitgelegten Frachtpapiere orientierten sich im Unternehmen der Bw jeweils an den entsprechenden Sattelanhängern, da die Frachtladung der Sattelanhänger für den Transport maßgeblich sei.

Am 11. Juli 2001 seien im Unternehmen der Bw die Frachtpapiere für den Sattelanhänger mit dem österreichischen Kennzeichen, aber auch für den Sattelanhänger mit dem österreichischen Kennzeichen bereitgelegen. Die Ladung des Sattelanhängers hätte vereinbarungsgemäß im Auftrag der Bw nach S (Österreich) transportiert werden sollen. Die Ladung des Sattelanhängers hingegen hätte durch J R im Auftrag der T GmbH, L - wie bereits vorher ausgeführt - nach Belgien transportiert werden sollen.

Auf Grund der Ähnlichkeit der in den Frachtpapieren angegebenen amtlichen Kennzeichnungen, welche für den ausländischen LKW-Fahrer R durch seine geringen Sprachenkenntnisse noch verstärkt worden seien, übernahm dieser irrtümlich, unbeabsichtigt und aus einer menschlichen Fehlleistung heraus jene Frachtpapiere, welche für den Sattelzug bestimmt gewesen wären. Zu einer derartigen Verwechslung sei es im Unternehmen der Bw bzw. auch im Unternehmen der luxemburgischen Firma noch niemals gekommen. Eine derartige Verwechslung der Papiere wäre auch für die Bw in keinsterweise vorhersehbar gewesen.

In weiterer Folge wäre J R sodann mit dem irrtümlich falsch zusammengestellten LKW-Zug (Sattelhänger mit Kennzeichen statt dem vorgesehenen Hänger) bereits in Richtung Belgien unterwegs gewesen, als er von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes angehalten worden sei. Er hätte die Ware, welche eigentlich den Frachtpapieren nach gemäß für S, Österreich, bestimmt gewesen wäre somit direkt nach Belgien transportiert.

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde habe R einen LKW-Transport mit dem von O kommenden Sattelhänger nach S durchgeführt und dies schon gar nicht für die Bw, sondern wäre mit dem falschen Sattelanhänger direkt von P nach Belgien unterwegs gewesen und hätte somit im Ergebnis die für S bestimmte Ware nach Belgien transportiert, sofern er auf seinen Irrtum nicht im Zuge der Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufmerksam geworden wäre. Sinngemäß wird in der Berufung weiter vorgebracht, dass der Lenker J R, nach dem er seinen Irrtum bemerkte, von sich aus und ohne Auftrag der Firma der Bw den Sattelanhänger mit dem Kennzeichen nach S verbracht habe.

In der Berufung bietet die Bw folgende Entlastungsbeweise an:

Zeugenschaftliche Einvernahme des Lenkers J R unter Angabe der persönlichen Daten und einer Ladungsadresse;

Zeugenschaftliche Einvernahme des Disponenten G L, p.A. T Speditionsgesellschaft mbH;

Kopie des Arbeitsvertrages abgeschlossen zwischen der T GmbH L und Herrn J R; Zulassungsschein der LKW-Zugmaschine mit dem amtlichen Luxemburger Kennzeichen;

Zulassungsscheine der Sattelanhänger mit den jeweils amtlichen österreichischen Kennzeichen.

Schon auf Grund dieses Teiles der Berufungsausführungen ist der unabhängige Verwaltungssenat mit nachstehenden Erwägungen zur Ansicht gelangt, dass eine unerlaubte Beschäftigung des Ausländers J R durch die T Speditionsgesellschaft in P (Firma der Bw) zum Tatzeitpunkt nicht vorlag.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 46 AVG iVm § 24 VStG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Zunächst ist auszuzeigen, dass der gegen die Bw erhobene Tatvorwurf durch keinerlei Beweisergebnisse der belangten Behörde untermauert ist. Der Aktenlage ist auch nicht zu entnehmen, dass die belangte Behörde in Bezug auf die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ein Beweisverfahren durchgeführt hätte.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass, dem Tatvorwurf nach, der Ausländer J R zum Tatzeitpunkt in Übereinstimmung mit der Gendarmerieanzeige als Lenker des in L zugelassenen LKW-Zugfahrzeuges mit dem amtlichen Luxemburger Kennzeichen in Erscheinung getreten ist, sodass nicht einsichtig ist, weshalb die belangte Behörde die Beweisregel des § 28 Abs.7 AuslBG herangezogen hat.

Widersprüchlich sind auch die Tatdarstellungen sowohl im Spruch wie in der Gendarmerieanzeige, wonach der Ausländer eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern von O nach S durchgeführt haben sollte; erfolgte doch die Kontrolle am 11.7.2001 im Gemeindegebiet S, Bezirk Wels-Land, auf der A1 bei km 191,600 und wäre J R dabei in Richtung Salzburg unterwegs gewesen. Die Gemeinde O ist aber im Bundesland Tirol (pol. Bezirk Innsbruck-Land) gelegen, sodass auf Grund dieser geographischen Gegebenheit der Ausländer, hätte er, wie in der Gendarmerieanzeige angegeben, eine Güterbeförderung von O nach S durchgeführt, zum Zeitpunkt der Kontrolle in Fahrtrichtung L hätte unterwegs sein müssen und nicht wie lt. Gendarmerieanzeige in Fahrtrichtung Salzburg.

Die gleiche Widersprüchlichkeit wohnt auch dem Tatvorwurf des Schuldspruches inne.

In der Anzeige sind auch keinerlei Beweismittel dafür angeführt, dass, wie darin behauptet, die T Spedition (gemeint wohl die T Speditionsgesellschaft mbH in P) Arbeitgeber des Ausländers J R zum Tatzeitpunkt gewesen sei und der Ausländer gemäß dem Auftrag der angeführten Arbeitgeberin eine Güterbeförderung durchgeführt haben soll. In der Gendarmerieanzeige wird auf keinerlei Angaben des Ausländers und Lenkers J R hingewiesen.

Dem gegenüber vermag der Bw mit seiner umfangreichen Sachverhaltsdarstellung in der Berufung und den von ihm angebotenen Entlastungsbeweisen (Arbeitsvertrag zwischen J R und der T in L, Beweisantrag der Zeugeneinvernahme des J R und vorgelegtem Zulassungsschein des LKW-Zugfahrzeuges) glaubhaft das Nichtvorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zwischen der T Speditionsgesellschaft mbH, P und dem Ausländer J R darzulegen.

Wie sich aus der Aktenlage ergibt, wäre jedoch zu erwägen gewesen, dem Bw eine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG, die allerdings einen wesentlich geringeren Strafrahmen als jene nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. vorsieht, anzulasten, was aber unterblieben ist.

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b begeht eine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG, wer entgegen § 18 Abs.12 bis 16 Arbeitsleistungen eines Ausländers ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR in Anspruch nimmt, der von seinem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird ohne dass für diesen eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, mit Geldstrafe bis zu 1.200 Euro.

Diese Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers (Drittstaatangehörigen) ist durch die tatsächliche Verbringung des Sattelanhängers mit dem amtlichen Kennzeichen nach S auch erfolgt, wobei der Umstand, dass dieser tatsächlichen Verbringung ein Irrtum zu Grunde gelegen sein mag deren volle Tatbestandsmäßigkeit nicht entgegen zu stehen vermocht hätte. So hätte nämlich der Bw dafür Sorge zu Tragen gehabt, dass an das gegenständliche Zugfahrzeug der richtige Sattelanhänger mit dem Kennzeichen angekoppelt wird. Es wäre sohin die Schuldform der Fahrlässigkeit vorgelegen.

Da der Bw aber ein Tatverhalten nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b leg.cit. der Aktenlage nach in keiner Phase des Verfahrens vorgehalten wurde und dies im Berufungsverfahren eine unzulässige Tatauswechslung darstellten würde, zöge diese Übertretung für die Bw keine verwaltungsstrafrechtlichen Folgen nach sich.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses ist die Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt