VwSen-250993/9/Kon/Ni

Linz, 15.07.2003

 VwSen-250993/9/Kon/Ni Linz, am 15. Juli 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16.4.2002, SV96-23-2001 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9. Juli 2003, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

1. dem Tatvorwurf der Hinweis angefügt wird: "Sie wurden bereits einmal wegen der gleichen Verwaltungsübertretung (unberechtigte Beschäftigung von zwei Ausländern) mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10.5.1999, SV 96-36-1999 rechtskräftig bestraft."

 

2. Der Verwaltungsstrafnorm im Sinne der Z3 des § 44a VStG anzufügen ist: "(Wiederholungsstrafsatz für die unberechtigte Beschäftigung von höchstens drei Ausländern)".

1. Der Berufungswerber F W hat 20 % der jeweils gegen ihn verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 870 Euro als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: § 51c VStG und § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber F W (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.450 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 56 Stunden) verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet zu Faktum 1. bis 3. je 145 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der vom Bestraften zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe plus Kosten plus Barauslagen) wurde mit 4.785 Euro (ATS 65.843,04) festgesetzt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer, und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung berufenes Organ der Firma F W Gesellschaft mbH, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer

1. K Z, poln. StA. vom 06.11.2001 bis 08.11.2001

2. G S, poln. StA. vom 06.11.2001 bis 08.11.2001

3. M M, slowak. StA., vom 05.11.2001 bis 08.11.2001

als Bauhilfsarbeiter in G beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung lag nicht vor."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufgrund der Feststellungen des Arbeitsinspektorates sowie aufgrund der Zeugenaussagen als erwiesen anzusehen sei.

Die schriftlichen Angaben des Bw stünden hiebei im krassen Widerspruch zu den Ermittlungsergebnissen der Behörden. So sei darauf hinzuweisen, dass alle Zeugen übereinstimmend angegeben hätten, nach Österreich gekommen zu sein, um hier Arbeit zu suchen. Bei der Erstaufnahme durch das Arbeitsinspektorat hätten die Ausländer beim Ausfüllen der Personenblätter angegeben, der Bw habe gesagt, dass sie zuerst arbeiten sollten, dann bekämen sie Geld.

Dass es zu keiner Auszahlung des Entgeltes an die Ausländer durch den Bw gekommen sei, habe seine Ursache nur darin, dass es aufgrund der Kontrolle durch die Arbeitsinspektion und der Fremdenpolizei zu diesem Vorgang nicht mehr habe kommen können. Zum Bestreiten eines Arbeitsverhältnisses bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses durch den Bw führt die belangte Behörde sinngemäß aus, dass die diesem Bestreiten zugrunde liegenden Angaben des Bw als Schutzbehauptungen zu werten seien und den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprächen. Im Übrigen hätte einer der Ausländer, nämlich Z K der seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 8.11.2001 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden angegeben, den Bw vorher nicht gekannt zu haben und von ihm weder Autos gekauft noch bei ihm welche zerlegt oder repariert zu haben. Die übrigen Ausländer hätten sich dieser Aussage angeschlossen.

In Bezug auf die Strafhöhe ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die gesetzliche Mindeststrafe im Rahmen des zweitqualifizierten Strafsatzes (Wiederholung der unberechtigten Beschäftigung von höchstens drei Ausländern) verhängt hat.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig Berufung erhoben und als Berufungsgründe formelle und materielle Mängel mit jeweils näherer Begründung geltend gemacht.

In formeller Hinsicht wird die unterbliebene nochmalige zeugenschaftliche Einvernahme der Zeugin und die Befragung der Dolmetscherin Frau F gerügt. Der Bw bringt dabei vor, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass die Zeugen vollkommen gleiche Worte und Sätze zu Protokoll gegeben hätten und in ihren Aussagen teilweise auch rechtliche Würdigungen vorgenommen hätten.

Die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung verletze den in jedem Strafverfahren geltenden Grundsatz "in dubio pro reo", da den Angaben der Zeugen vollinhaltlich Glauben geschenkt, die Behauptungen des Bw jedoch als "Schutzbehauptungen" abgetan worden seien.

In materieller Hinsicht rügt der Bw dass die belangte Behörde vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausgegangen sei, da keinesfalls die entscheidenden Kriterien wie fremdbestimmte Arbeit, Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen, wirtschaftliche Abhängigkeit und Entlohnung vorlägen.

Die Verneinung dieser Kriterien wird vom Bw mit näheren Darlegungen zu begründen versucht.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung, zu der die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und Zeugen geladen wurden, hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl I Nr. 136/2001 aus 2001 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt Beschäftigten Ausländer im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit Geldstrafe von 1.450 Euro bis 8.710 Euro.

Gemäß § 45 Abs. 2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

In Bezug auf seine materiell-rechtlichen Einwendungen ist der Bw darauf hinzuweisen, dass das AuslBG durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet ist, die über den Arbeitnehmer und Arbeitgeber des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 Abs.2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden können, dass die Vertragsparteien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt für die Anwendbarkeit des AuslBG sohin nicht (primär) auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern letztlich darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 legt.cit. erfüllt.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a legt.cit. ist - abgesehen von der vorher aufgezeigten Unbeachtlichkeit der Art der Rechtsbeziehungen - mit dem Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes ident.

Entscheidend für das Vorliegen des Beschäftigungsbegriffes im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. sind unter Berücksichtigung einer im Rahmen eines beweglichen Systems (im Sinne Wilburgs) vorzunehmenden Gewichtung:

Die hier vorgenommene Aufzählung der Kriterien ist nicht taxativ.

Anzumerken ist weiters, dass auch eine sehr kurze Dauer der Beschäftigung nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht entgegensteht.

Für die Annahme der Weisungsunterworfenheit genügt nach neuerer Judikatur des VwGH auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Dies bedeutet, dass es ausreicht, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einen von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potentiell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit als Kriterium für ein Arbeitsverhältnis sind unter anderen, dass die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers ausgeübt wird, die Verpflichtung des Arbeitnehmers besteht, die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen, der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltlichkeit und der Umstand, dass die Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers den Arbeitgeber (Beschäftiger) zu Gute kommt.

Auch die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber kennzeichnet ein Arbeitsverhältnis, jedoch nicht unbedingt entscheidend. So ist es beispielsweise durchaus denkbar, dass ein Arbeitnehmer seinen Lebensunterhalt auch ohne das Entgelt seines Arbeitgebers bestreiten könnte.

Im Lichte dieser aufgezeigten rechtlichen Erwägungen und in Anbetracht des festgestellten Sachverhalts vermag der Bw mit seinen materiell-rechtlichen Einwänden das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht zu verneinen.

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt, der den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt, ist als erwiesen anzusehen. Dies insbesondere aufgrund der glaubwürdigen und widerspruchsfreien Angaben der meldungslegenden Zeugen (den Herren P und L vom Hauptzollamt Linz) wie auch aufgrund der Angaben des Vertreters der belangten Behörde bei der Berufungsverhandlung. Ein weiterer ins Gewicht fallender Beweis für das Vorliegen einer bewilligungslosen Beschäftigung der Ausländer sind auch deren Angaben in den von den Organen der Arbeitsinspektion aufgenommenen Personenblätter. Bemerkt wird, dass diese Angaben in Anwesenheit einer Dolmetscherin getätigt wurden und auch die in den Personenblättern verlangten Angaben mehrsprachig - so auch in der Sprache der Ausländer - gedruckt sind. Auch die zeugenschaftlichen Angaben der Ausländer im Zuge deren fremdenpolizeilichen Vernehmung - hinsichtlich deren gesetzmäßiger und korrekter Durchführung entgegen den in der Berufung geäußerten Bedenken keine Bedenken bestehen - bilden ein nicht unwesentliches Indiz für die Begehung der angelasteten unberechtigten Ausländerbeschäftigung. Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass bei der ersten Vernehmung von einer betretenen Person getätigten Angaben der Wahrheit am nächsten kommen.

Die Tatsache, dass die Ausländer beim Verlegen von Rigips-Platten und Verputzarbeiten auf dem Firmengelände des Bw angetroffen wurden, wie dass ihnen von diesem ein Entgelt in Aussicht gestellt wurde ist weder anhand der Berufungsausführungen noch anhand der Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Ausländern und dem Bw Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung vereinbart worden wäre, waren im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht zu verzeichnen.

Die von der belangten Behörde erachtete Erwiesenheit des objektiven Tatbestandes ist daher zu bestätigen.

Da der Bw zu keinem Zeitpunkt des Verwaltungsstrafverfahrens die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, erbracht hat, ist auch deren subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

Insgesamt war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

Was die Strafhöhe betrifft, ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe nach den zweitqualifizierten Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG verhängt hat. Dieser war deshalb anzuwenden, weil wie von der belangten Behörde zutreffend begründet, der Bw wegen der gleichen Verwaltungsübertretung mit Straferkenntnis vom 10.5.1999, SV96-36-1999 von ihr rechtskräftig bestraft wurde und diese Strafe auch zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens noch nicht getilgt ist.

Die Anwendung des § 21 VStG war nicht in Erwägung zu ziehen, weil die hiefür kumulativ vorzulegenden Voraussetzungen wie Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erheblich zurück läge, was aber aufgrund des gesamten Sachverhaltes zu verneinen ist.

Ebenso wenig konnte die Rechtswohltat der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG angewandt werden, weil ein erhebliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwerungsgründen als Voraussetzung hiefür, nicht verzeichnet werden konnte.

Da die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, ist ein näheres Eingehen darauf, ob bei der Strafbemessung auf die Bestimmungen des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen wurde, entbehrlich.

Insgesamt war daher der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Zu II:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath