VwSen-250998/11/Kon/Ke

Linz, 04.04.2003

 VwSen-250998/11/Kon/Ke Linz, am 4. April 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F. S. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 26. April 2002, Zl. Sich96-122-2001, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18. März 2003, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1, zweiter Einstellungsgrund VStG, eingestellt.
2. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c und § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber F. S. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Punkt 1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.090,09 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 96 Stunden verhängt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und demnach im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugter der D. Transport u. SpeditionsGMBH, jedenfalls am 02.04.2001 um 21.05 Uhr im Betrieb der D. Transport u. Speditions GMBH den ungarischen Staatsbürger J.B., geb. 07.05.1956, als Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem polizeilichen Kennzeichen, Kennzeichen des Sattelanhängers, beschäftigt, obwohl weder diese Firma für diesen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch Herr J.B. eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Die Übertretung wurde anlässlich der Ausreise von Österreich nach Ungarn im Gemeindegebiet von Göttelsbrunn, Bez. Bruck/Leitha, NÖ., Strkm 0,400 der Rampe 28/1, festgestellt."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus:

"Zusammenfassend muss nun in Ihrem Fall festgehalten werden, dass Sie

• zu keiner Zeit des Verfahrens das für eine Ausnahme von den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinsichtlich der Beschäftigung erforderliche Mietverhältnis des Kraftfahrzeuges nachgewiesen haben und
• falls jedoch sehr wohl eine solche Vermietung vorhanden gewesen sein sollte, trotzdem unrechtmäßige Beschäftigung des ungarischen Staatsbürgers angelastet werden muss, weil keine Frachtpapiere vorlagen, welche allein die ungarische Partnerfirma als Frachtführer ausgewiesen hätten. Demnach ist laut Ausführungen die tatsächliche Beschäftigung Ihrer Firma anzulasten.

Es liegt somit eindeutig ein Sachverhalt zu Grunde, der die Beschäftigung des genannten Ausländers bei Ihrer Firma darstellt. Durch den vorliegenden Sachverhalt haben Sie gleichzeitig den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Es liegen keine Umstände vor, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

Die verhängte Strafe wurde unter Bedachtnahme auf Ihre soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt und entspricht dem Ausmaß des Verschuldens. Es lagen keine mildernden Gründe vor. Erschwerend wurde jedoch gewertet, dass durch unrechtmäßige Beschäftigung ein beträchtlicher Nutzen gezogen wurde, gleichzeitig jedoch sämtliche Abgaben- und Steuerleistungen fehlten."

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig berufen und gegen seine Bestrafung eingewendet wie folgt:

"Wir hatten wie schon berichtet, nie illegale Arbeitskräfte.

AMS Perg teile uns mit, daß aufgrund des enormen Arbeitskräftemangels mit § 18 Abs 2 Ausl.BG abgehofen vorübergehend ausgeholfen werden kann.

AMS Perg stellte uns die Bescheinigung zwischen unserer Partnetfirma M& B
und uns, D. aus, daß wir für Arbeitskräfte aus dem ausländischen Unternehmen ohne Betriebssitz im Bundesgebiet ausnahmsweise keine Beschäftigungs u. Entsendebewilligung brauchen.

Bei einer anfänglichen Aussprache mit Ihnen und Herrn S. rieten Sie uns, das dies gut wäre, wenn die Fahrer einen Eintrag im Paß bekämen. Herr B. bekam von der Botschaft ein Scheengener Visum das den Eintrag hatte für genehmigungsfreie Arbeiten bei D..

Wir halten nochmals fest, bei uns war Herr B. nie beschäftigt!

Fa. M. der Arbeitgeber von Hr. B., bekam die Aufträge mittels Fax zugesandt und diese teilte Ihrer Fahrer zu den jeweils vermieteten Fahrzeugen ein.

Wir haben uns an das Bundesministerium gewendet und diese sandten uns ebenfalls eine Abschrift woraus genau hervorgeht, daß AMS diese Bewilligung erteilten durfte.

Der mitgeführte Frachtbrief muß die Auskunft beinhalten, daß der Fahrer keinen Karbotageverkehr betreibt.Dies war ja nicht der Fall.

Ich glaube alle Vorschreibungen eingehalten zu haben und mich an die Anweisungen des AMS gerichtet habe ersuche ich um Einstellung dieses Straferkenntnisses."

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5,
4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr.196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

Gemäß § 18 Abs.2 AuslBG ist für Ausländer nach Abs.1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der im Spruch angeführte Lenker (ungarischer Staatsangehöriger) des darin näher bezeichneten Sattelzugfahrzeuges zum Tatzeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw stand oder nicht.

Die Kriterien eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sind bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne eines beweglichen Systems (Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht 1950; Ostheim, arbeitsrechtliche Aspekte des beweglichen Systems) zu gewichten.

Auf Grund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung am 18.3.2003 steht in Übereinstimmung mit der Aktenlage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes fest:

Das im Spruch angeführte Sattelkraftfahrzeug samt Sattelanhänger (Zulassungsbesitzer D. Transport und Speditions Gesellschaft mbH, Naarn) stand zum Tatzeitpunkt (2.4.2001) auf Grund der der Berufung in Kopie beigeschlossenen schriftlichen Überlassungsvereinbarung vom 1.1.2000 zwischen der D. und der M. in der Verfügungsgewalt des letztgenannten ungarischen Güterbeförderungsunternehmens.

Die in § 28 Abs.2 AuslBG vorgesehene Beweislastumkehr kommt auf Grund dieses Umstandes nicht zum Tragen;

Der im Spruch angeführte Lenker dieses Sattelzuges - der ungarische STA J. B. stand laut im Akt erliegender Bestätigung der M. seit 1.1.1999 und sohin auch zum Tatzeitpunkt 2.4.2001 in einem Arbeitsverhältnis zu diesem ungarischen Güterbeförderungsunternehmen.

Die M., war zum Tatzeitpunkt als Subfrachtführer für die D. tätig und führte die Subfrachtaufträge mit den Kraftfahrzeugen der D. als deren Zulassungsbesitzerin durch; Die Mieten für die überlassenen Lastkraftfahrzeuge wurden mit den Leistungen des Subfrachtführers gegenverrechnet.

Die Subfrachtaufträge wurden von der D. an die M. erteilt. Die Einteilung und der Einsatz der Lenker wie auch deren Entlohnung erfolgte ausschließlich durch das ungarische Subfrachtführerunternehmen (M.). Als Chef der ausländischen Lenker ist der Geschäftsführer der ungarischen Firma, Herr M., in Erscheinung getreten.

Laut im Akt erliegenden Frachtpapieren war der Lenker nur im bilateralen Güterverkehr im Sinne des Güterbeförderungsgesetzes zwischen Österreich und Ungarn eingesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Lenker Transit- oder Kabotagefahrten durchgeführt hätte, ergeben sich aus der Aktenlage nicht. Sofern dieser Umstand überhaupt rechtsrelevant ist, läge daher eine nicht der Bewilligungspflicht unterliegende Betriebsentsendung von ungarischen Arbeitnehmern (Ausländern) iSd § 18 Abs.2 AuslBG vor.

Der unabhängige Verwaltungssenat stützt die Richtigkeit dieser Feststellungen im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Bw, die von ihm beigebrachten Bestätigungen und Vereinbarungsausfertigungen und im Besonderen auch auf die zeugenschaftliche Aussage des ungarischen Staatsangehörigen und Lenkers J. B. in der Berufungsverhandlung am 18. März dJ.

Der genannte Zeuge sagte dabei aus, dass ihm sein Gehalt von der ungarischen Firma ausbezahlt worden sei und der Geschäftsführer dieser ungarischen Firma (M.) Herr M. seine Fahrteneinsätze bestimmte. Diese Angaben des Zeugen bestätigen im Wesentlichen das Vorbringen des Bw.

Auf Grund des festgestellten und auch ausreichend unter Beweis gestellten Sachverhaltes ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass

mangels wirtschaftlich- organisatorischer Abhängigkeit,

Weisungsunterworfenheit und

fehlender organisatorischer Eingliederung in den Betrieb der D. GesmbH

nicht von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG des ungarischen Staatsangehörigen J.B. durch die D. Speditions GesmbH gesprochen werden kann. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs.4 AuslBG (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) ließe sich im gegenständlichen Fall keine Beschäftigung iSd Abs.2 leg.cit. ableiten.

Da sohin schon der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht gegeben ist, war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Befreiung aus der Kostenpflicht ergibt sich aus § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. Konrath