Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251002/29/Lg/Ni

Linz, 03.12.2002

VwSen-251002/29/Lg/Ni Linz, am 3. Dezember 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 14. November 2002 durchgeführten öffentlichen Verhandlung über die Berufung des H A, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 6. Juni 2002, Zl. SV96-26-2001-GRM, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich der polnischen Staatsangehörigen S P, K R und S T Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich des Ausländers D D J wird das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Es wird jedoch die Geldstrafe auf 726 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt. Als zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG ist BGBl. I Nr. 120/1999 zu zitieren.
  2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde ermäßigt sich auf insgesamt 72,60 Euro.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.813,82 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen verhängt, weil er die polnischen Staatsangehörigen S P (vom 20.7.2001 bis 23.10.2001), K R (vom 20.7.2001 bis 23.10.2001), D D J (vom 20.7.2001 bis 23.10.2001) und S T (am 23.10.2001) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2. In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP Lvom 25.10.2001, Ausführungen des Arbeitsinspektorates (AI) und die Rechtfertigung des Bw vom 8.2.2002. Die Tat sei aufgrund der vereinbarten Arbeitszeit (als solche wertet das angefochtene Straferkenntnis die Tatzeit[en]) und (so sinngemäß) Naturalentlohnungen (freie Kost und Quartier für D, Autoausschlachtung in den übrigen Fällen) erwiesen. Die in der Rechtfertigung des Bw vertretene Rechtsmeinung, es liege unter den vom Bw behaupteten Verhältnissen weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, wird als Schutzbehauptung gewertet.

    Bei der Bemessung der Strafhöhe wird ausdrücklich festgehalten, dass die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Milderungs- oder Erschwerungsgründe lägen nicht vor, wohl aber spezialpräventive Gründe. Ferner wird der Wortlaut des § 28 Abs.5 AuslBG (ohne entsprechende faktische Feststellungen) zitiert und behauptet, dieser spezielle Erschwerungsgrund habe bei der Bemessung der Strafhöhe Berücksichtigung gefunden.

  3. In der Berufung wird zunächst behauptet, dass im bekämpften Bescheid eine handschriftliche Unterschrift bzw. ein Beglaubigungsvermerk fehle. Der Bescheid sei daher nichtig.
  4. Ferner wird gerügt, dass sich das angefochtene Straferkenntnis nicht im mindesten mit der Rechtfertigung des Bw im erstbehördlichen Verfahren auseinandersetzt, sondern die vorgelegten Urkunden, die gestellten Beweisanträge und die angebotenen Beweismittel schlicht ignoriere.

    Es sei bereits in der Rechtfertigung vom 7.2.2002 ausdrücklich und ausführlich dargelegt worden, dass alle vier angeführten Personen erst am 22.10.2001 gemeinsam in L erschienen seien. Für den geplanten Kurzaufenthalt dieser dem Bw bekannten Personen, die ein Kaufinteresse für Autos gezeigt hätten, habe ihnen der Bw lediglich aus freundschaftlichen Gründen Unterkunft gewährt. Aus den vorgelegten Auszügen aus den Reisepässen sei ersichtlich, dass S und S laut Einreisestempel erst am 21.10.2001 in Österreich eingereist sind. K (laut Reisepass erst am 16.10.2001 in Österreich eingereist) und D hätten offenbar Besuche absolviert, bevor sie beim Bw erschienen sind, denn letzteres sei erst am 22.10.2002 der Fall gewesen. Wie die Behörde dazu komme, einen Tatzeitraum vom 20.7. bis 23.10.2001 anzunehmen, sei schlechthin rätselhaft. Im Hinblick darauf sei der Tatzeitraum im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht im Sinne des § 44a VStG ausreichend konkretisiert.

    Ferner habe der Bw bereits im erstbehördlichen Verfahren dargelegt, dass er einem der Polen ein Auto (Ford Transit Kastenwagen) verkauft habe und der Käufer bereits eine Anzahlung von ATS 20.000 bei Kaufvertragsunterfertigung geleistet habe. Der Käufer, S, und zwei weitere Polen (S, K) hätten die Erlaubnis erhalten, Schrottautos selbst auszuschlachten. Niemals jedoch hätten diese drei Personen Mechanikerarbeiten oder andere Arbeiten für den Bw verrichtet. Diese drei Personen hätten sich im Übrigen früher lediglich Autos aus Kaufinteresse angeschaut. Für die Erlaubnis, Schrottautos auszuschlachten, hätten sie ein wenig zusammengeräumt. Nur das Auto, das S kaufte, wurde von ihnen gewaschen. Der Bw verweist auf den vorgelegten und von S unterfertigten Kaufvertrag vom 22.10.2001. Der Rest der Kaufvertragssumme wäre bei Typisierung fällig geworden. Die drei Polen seien bei keiner Beschäftigung angetroffen worden. Vielmehr habe es sich um bloße Gefälligkeitsdienste ohne Rechtspflicht auf freiwilliger Basis gehandelt. Für diese Tätigkeiten sei kein Lohn oder Vergleichbares vereinbart, bezahlt oder in Aussicht gestellt worden.

    D hingegen habe an den Schrottautos bzw. dem Ausschlachten kein Interesse gehabt. Wegen der freundschaftlichen Unterkunftgewährung habe dieser Pole aus Dankbarkeit und freien Stücken dem Fliesenleger beim Zusammenräumen und dergleichen ein bisschen geholfen. Dazu habe er jedoch keinen Auftrag vom Bw erhalten. Die Fliesen seien von der Firma H Pflasterungen gelegt worden. Diesbezüglich verweist der Bw auf die beigelegte Rechnung.

    Alle vier Polen seien der deutschen Sprache nicht mächtig. Es sei ihnen bei der Einvernahme vor der Gendarmerie kein Dolmetscher beigegeben worden. Dies habe dazu geführt, dass ihre Aussagen falsch interpretiert und unrichtig festgehalten worden seien. Dies treffe insbesondere auch auf S zu, der allenfalls gebrochen Deutsch könne und daher keinesfalls als Dolmetscher zu fungieren in der Lage war. So sei es erklärlich, dass in der Anzeige fälschlicherweise behauptet wird, K habe angegeben, ein Fahrzeug gekauft zu haben und dieses herzurichten.

    Zusammenfassend wird behauptet, es sei nicht erwiesen, dass ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei. Bei den von den Ausländern verrichteten Tätigkeiten habe es sich um Tätigkeiten aus Eigeninteresse ohne irgendeine Verpflichtung gehandelt. Wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht vorgelegen. Es sei konkludent vereinbarte Unentgeltlichkeit anzunehmen. Aufträge und Weisungen seien nicht vorgelegen. Von einer vereinbarten Arbeitszeit könne keine Rede sein. Es habe keine Lohnvereinbarung gegeben; Auch als Naturalentgelt zu wertende Leistungen lägen nicht vor.

    Der Berufung beigelegt sind Reispasskopien betreffend S, K und S mit Kopien der Einreisestempel mit den vom Bw behaupteten Daten. Ferner liegt die Kopie eines Kaufvertrages bezüglich eines Ford Transit Kastenwagens bei, abgeschlossen zwischen dem Bw und S am 22.10.2001. Ferner liegt die Rechnung einer Firma H - Pflasterungen betreffend Fliesen, Verbundsteine und Waschbetonplatten mit Quadratmeterangaben und entsprechenden Preisen bei.

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6. Laut Anzeige des GP L seien K, S und S in der KfzWerkstätte des Bw beschäftigt gewesen. D und eine weitere, wegen Flucht unbekannte Person, seien "bei verschiedenen Arbeiten" im Haus des Bw in S P angetroffen worden. Der zweite, vermutlich polnische Staatsbürger namens DARG, sei entkommen.

    Laut der am 23.10.2001 am GP L mit dem Bw aufgenommenen Niederschrift habe dieser gesagt, in seinem Haus würden vier Polen wohnen. Sie würden sich die Zimmerrechnung mit einem ebenfalls dort wohnenden Bosnier teilen. Die Polen hätten nicht für den Bw gearbeitet, sondern nur für sich selbst Autos ausgeschlachtet. Die Polen seien vor ca. drei Monaten das erstemal zum Bw gekommen. Das Datum wisse er nicht mehr. Für die Benutzung der Werkstätte habe der Bw kein Geld verlangt. Als Gegenleistung hätten die Polen dem Bw bei "gewissen Sachen geholfen", also bei Tätigkeiten wie zum Beispiel einmal schnell einen Starter ausbauen, Autowaschen oder die Werkstatt zusammenräumen. Einer der Polen habe in seinem Haus in S P Fliesen gelegt und nachher zusammengeräumt. Die Renovierungsarbeiten in diesem Haus habe grundsätzlich der Bw mit seinen Söhnen selbst verrichtet. Einer der Polen, wie dieser heiße wisse der Bw nicht, habe im Haus des Bw nach den Arbeiten sauber gemacht. Der Bw habe sich durch die Polen keinen Vorteil verschafft. Die Polen hätten dem Bw nur aus Dankbarkeit für die Möglichkeit der Werkstattbenützung geholfen.

    Ferner liegt der Anzeige eine Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land bei. Diese Niederschrift wurde mit den vier Polen gemeinsam aufgenommen, wobei S als Übersetzer fungiert habe. Die Niederschriften sind von den vier Polen unterschrieben. Am Schluss der Niederschrift ist der Satz vermerkt: "Wir haben alles verstanden."

    Inhaltlich soll D ausgesagt haben, am 16.9.2001 nach Österreich eingereist zu sein und seither in L, (also in einem dem Bw gehörenden Haus) zu wohnen. Er habe im Haus des Bw in S P verschiedene Arbeiten wie Steine verlegen, Putz- und Renovierungsarbeiten durchgeführt. Seine Tätigkeiten seien durch die bei den Unterlagen des Befragten aufgefundene Liste, aus der die Arbeitszeiten ersichtlich sind, nachvollziehbar. (Diese Liste findet sich allerdings nicht im Akt). Eine Entlohnung in Bargeld habe der Befragte nicht erhalten. Er sei jedoch gratis im Haus des Bw in L untergebracht worden und habe auch volle Verpflegung erhalten.

    S und S seien erst seit zwei Tagen in L aufhältig, K seit ca. 1 1/2 Wochen. Diese drei hätten verschiedene Arbeiten wie Autowaschen, Ausbauen eines Starters, Werkstatt zusammenräumen etc. durchgeführt. Sie seien bereits einige Male beim Bw in L, gewesen und hätten sich dort kurz aufgehalten und ebenfalls derartige Tätigkeiten verrichtet.

    Für die Behörde stehe somit fest, dass die Ausländer zumindest im Verdacht stehen, eine unerlaubte Beschäftigung ausgeübt zu haben. Ein ordentlicher Wohnsitz (eine Unterkunftnahme in L) sei aus baupolizeilichen Gründen nicht möglich. Es liege faktische Mittellosigkeit vor. Lediglich S sei in Besitz einer Kreditkarte. Es werde daher gegen diese Ausländer ein Aufenthaltsverbot erlassen.

    Laut Stellungnahme des AI vom 4. Dezember 2000 gehe aus der Anzeige hervor, dass die vier Ausländer illegal beschäftigt waren und es werden Geldstrafen in Höhe von 20.000 S je Ausländer beantragt.

    In der Rechtfertigung des Bw vom 7.2.2002 wird im Wesentlichen argumentiert wie in der Berufung.

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der einvernommene Gendarmeriebeamte aus, er sei bei der Kontrolle der Werkstätte mit der Außensicherung befasst gewesen und er habe daher die Ausländer nicht selbst bei der Arbeit gesehen. Diese hätten allerdings, als sie die Werkstatt verließen, Mechanikerkleidung angehabt und seien in einer Art und Weise beschmutzt gewesen, wie dies für Kfz-Werkstätten typisch ist. Die Unterkunft der Ausländer sei in äußerst desolatem Zustand gewesen. Die Niederschrift mit dem Bw am Gendarmerieposten habe der Zeuge gemacht. Der Bw habe gesagt, dass die Polen Autos für sich selbst ausgeschlachtet hätten und er ihnen zu diesem Zweck die Werkstätte zur Verfügung gestellt habe. Aus Dankbarkeit hätten die Polen bei ihm Tätigkeiten wie Werkstatt zusammenräumen und kleinere Mechanikerarbeiten verrichtet. Der vierte Pole habe im Haus des Bw in S P Fliesenlegearbeiten gemacht. Auch dieser vierte Pole habe nach Aussage des Bw nichts dafür bekommen.
  8. Der Sohn des Bw sagte aus, die Ausländer seien erst einen oder zwei Tage vor der Kontrolle gekommen. Der Vater habe ihm (vor der Betretung) gesagt, die Ausländer hätten ein Auto gekauft. Die Ausländer hätten nur bis zur Typisierung zugewartet und wären dann (wenige Tage nach ihrer Ankunft) wieder abgefahren. Aus Entgegenkommen habe der Vater den Ausländern für die Überbrückungszeit ein von früheren Mietern verbliebenes Matratzenlager zur Verfügung gestellt. Die Ausländer seien, wie schon aus ihrer kurzen Anwesenheitszeit ersichtlich, nicht vom Vater des Zeugen eingestellt worden; ob sie gelegentlich an Schrottautos Arbeiten im eigenen Interesse verrichteten, wisse der Zeuge nicht. Zu dem im Haus in S P tätigen Polen könne der Zeuge keine Aussage machen.

    Die Ausländer wurden zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, erschienen jedoch nicht.

    Der Vertreter des Bw wiederholte das bisherige Vorbringen und trug zusammenfassend vor, dass eine Beschäftigung der Ausländer im Autohandelsbetrieb des Bw nicht erwiesen sei. Hinsichtlich des Fliesenlegens sei dem Vertreter des Bw die Faktenlage nicht bekannt.

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Vorab ist auf die Behauptung des Bw, der angefochtene Bescheid sei nichtig, weil auf der dem Bw zugestellten Ausfertigung weder die Unterschrift des Genehmigenden noch ein Beglaubigungsvermerk vorhanden ist, einzugehen. Wenn der Bw diesbezüglich auf die Regelungen des § 18 Abs.4 zweiter und dritter Satz AVG und die darauf bezogene Rechtsprechung verweist, so ist ihm die Regelung des § 18 Abs.4 vierter Satz AVG entgegenzuhalten, wonach bei vervielfältigten Erledigungen nur das Original der Unterschrift oder der Beglaubigung bedarf. Im vorliegenden Fall ist die letztgenannte Bestimmung einschlägig, da, wie aus der äußeren Form (DVR-Nr.) und dem Umstand des Mehrparteienverfahrens (§ 28a Abs.1 AuslBG) erkennbar, eine vervielfältigte Erledigung vorliegt. Da ferner im gegenständlichen Fall das Original im Akt (mit der Fertigungsklausel: "für den Bezirkshauptmann: Mag. P") die Unterschrift des Genehmigenden aufweist, ist dem in Rede stehendem Vorbringen des Bw nicht zu folgen.

Zur Sache selbst ist festzuhalten:

Hinsichtlich des Ausländers D wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Übereinstimmung mit der Aktenlage zeugenschaftlich bestätigt, dass dieser nach Auskunft des Bw (vgl. die Niederschrift vom 23.10.2001), im Haus des Bw in S P Fliesenlegearbeiten durchführte. Die Bagatellisierung der Arbeit dieses Ausländers in der Berufung ("ein bisschen geholfen") ist nicht glaubwürdig, zumal der Vertreter des Bw (von dem die Berufung stammt) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst bekannt gab, diesbezüglich keine Faktenkenntnis zu haben. Unglaubwürdig ist insbesondere, dass der Ausländer für seine Arbeit keinen Auftrag erhalten hatte; die der Berufung beiliegende Rechnung über die Lieferung von Fliesen und sonstigem Material schließt die Arbeit des Polen nicht aus. Abgesehen von diesen Berufungsbehauptungen ist der diesbezügliche Tatvorwurf ohnehin unbestritten. Sollte der Bw die Entgeltlichkeit bestritten haben wollen so wäre ihm Folgendes entgegenzuhalten: Da kein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Polen und dem Bw plausibel gemacht werden konnte, ist von einer Entlohnungserwartung des Ausländers für seine Arbeit auszugehen (sei es im Sinne von Naturalentlohnung z.B. durch Unterkunftgewährung, sei es aber auch - wesentlich wahrscheinlicher - im Sinne einer Geldentlohnung, wobei an die Regelung des ABGB zu erinnern ist, wonach bei fehlender Vereinbarung das ortsübliche Entgelt geschuldet ist). Hinsichtlich dieses Ausländers ist mithin die Tat dem Bw in objektiver, und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Hinsichtlich der in der Werkstatt angetroffenen Ausländer sind Art und Umfang der Arbeit unklar. Der Kauf des Kasten-Lkw macht (unter den vom Sohn des Bw geschilderten Umständen den Aufenthalt der Ausländer beim Bw für einige Tage erklärlich, wenn man sich die Besonderheit der geschäftlichen Tätigkeit des Bw (Verkauf von restaurierten Altautos) und des Käufers (eines mit Freunden nach einem billigen Kastenwagen in Österreich Ausschau haltenden jungen Polen) in Rechnung stellt. Ein längerer Aufenthalt, insbesondere ein Aufenthalt in der Dauer des vorgeworfenen Tatzeitraums ist nicht erwiesen. Wenn die Polen während des kurzen Aufenthalts an Schrottautos herumbastelten, so könnte dies zwar im Auftrag des Bw geschehen sein, aber auch zur Beschaffung von Ersatzteilen im eigenen Interesse. Die fremdenpolizeiliche Niederschrift reicht allenfalls aus, um den dort ausdrücklich erwähnten Verdacht zu begründen, nicht jedoch den für eine Bestrafung nach dem AuslBG notwendigen Grad an Gewissheit. Nicht außer Acht bleiben kann auch, dass hinsichtlich des bei dieser Niederschrift als Dolmetscher fungierenden Polen dessen Schwester anlässlich dessen Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung dem Unabhängigen Verwaltungssenat schriftlich bekannt gab, dass dieser Ausländer unbedingt eines Dolmetschers bedürfe. Auch die Aussage des Bw auf dem GP Lambach, wie sie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich zitiert wurde, belastet den Bw nicht mit der nötigen Klarheit. Dass der türkischstämmige Bw, der sich bei der Aufnahme der Niederschrift seines Sohnes als Dolmetscher bedienen musste, die auf ein Synallagma hindeutende Wendung "als Gegenleistung" gebrauchte (so die Niederschrift), ist unwahrscheinlich und konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat nur die illegale Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen D erwiesen werden konnte.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis fälschlich einheitlich (Geld- und Ersatzfreiheits-) Strafen für vier Delikte verhängt wurden, wobei man vom Mindeststrafsatz für die Beschäftigung von mehr als drei Ausländern ausging. Da das angefochtene Straferkenntnis nur hinsichtlich eines Ausländers bestätigt wird, kann mit einer Teilung der Strafen nicht das Auslangen gefunden werden, sondern es ist die Strafe für den einen Ausländer unter Zugrundelegung des ersten Strafsatzes des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG neu festzusetzen. Dasselbe gilt für die (mit 16 Tagen unter jedem Aspekt zu hoch gegriffene) Ersatzfreiheitsstrafe. Insofern im Einklang mit der Erstinstanz hält es der Unabhängige Verwaltungssenat für angemessen, die Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Ein Überwiegen von Milderungsgründen im Sinne des § 20 VStG ist nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

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