VwSen-251008/2/Kon/Ni

Linz, 29.12.2003

VwSen-251008/2/Kon/Ni Linz, am 29. Dezember 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des T B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Oktober 2002, SV96-9-2002, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 (erster Fall) VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber T B (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Sie haben als - seit 23.7.1997 selbständig vertretender - persönlich haftender Gesellschafter der (seit 4.9.2002 infolge rk. Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 39 FBG aufgelösten) B M - Kebab - Verkaufsstand KEG, mit Sitz L zu verantworten, daß in deren Gastgewerbetrieb (Freies Gastgewerbe mit nicht mehr als acht Verbreichungsplätzen gemäß § 143 Z. 7 GewO 1994) in L, (Geschäftsbezeichnung "T K"), die Ausländerin

Z L, geb. in D S; slowakische StA,

von 28.6.2002 bis 1.7.2002 unangemeldet wh. gewesen: L, (Unterkunftsgeber: Sie selbst), Heimatwohnsitz: Slowakische Republik,

am 1.7.2002, bis zur Kontrolle durch Beamte des GPK L gegen 16.55 Uhr, als Aushilfskraft beschäftigt worden ist (Abwasch, Schneiden von Salat und Zwiebeln, Mithilfe bei der Zubereitung von Speisen), obwohl weder Ihnen für die Beschäftigung der Genannten eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, noch die Ausländerin selbst über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügte.

(die Ausländerin wurde laut deren Angaben gegenüber den Meldungslegern am 28.6.2002, gegen 4 Uhr früh, von Ihnen und Ihrer Gattin I aus der Slowakischen Republik - sichtvermerksfrei, trotz beabsichtigter Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - nach Österreich gebracht, um in Ihrem Gastgewerbebetrieb in L als Hilfskraft zu arbeiten, dies gegen freie Unterkunft und Verpflegung; der Aufenthalt von Frau L in Österreich hätte bis 5.7.2002 dauern sollen, sie verließ jedoch nach Bekanntwerden der unerlaubten Beschäftigung das Bundesgebiet)."

Hiezu führt die belangte Behörde in Bezug auf ihren Schuldspruch und der Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begründend im Wesentlichen aus, dass die Ausländerin (slowakische StA) sichtvermerksfrei und offensichtlich in der Absicht zur Aufnahme einer Beschäftigung nach Österreich eingereist sei und sich demnach unberechtigt, ohne Nachweis eines sämtliche Risiken deckenden Krankenversicherungsschutzes sowie ohne Nachweis der Mittel für ihren Lebensunterhalt im Bundesgebiet aufgehalten habe.

Die Einreise der Ausländerin sei in der Weise erfolgt, dass sie vom Bw und dessen Gattin per Pkw aus der slowakischen Republik geholt worden sei.

Dem in der schriftlichen Rechtfertigung des Bw vom 11.10.2002 erstatteten Vorbringen sei entgegenzuhalten, dass der Bw nach Kontaktaufnahme durch die Meldungsleger mit keinem Wort erwähnt habe, dass die Ausländerin (Z L) ihm, als eine seit langer Zeit bekannte Freundin der Familie, privat beim Umzug geholfen habe und sich die Ausländerin in der Küche seines Gastlokals in L, das Essen für sich selbst zubereitet hätte.

Vielmehr habe er gegenteilig gegenüber den Meldungslegern angegeben, dass die Ausländerin in seinem Lokal - wenn auch nur kurz ausgeholfen habe. Dies wäre dann der Fall gewesen, wenn er wegen Auslieferung von Speisen vom Lokal abwesend gewesen wäre.

Auch die Ausländerin habe selbst unmittelbar nach der Betretung durch die Beamten im Laufe ihrer Befragung diesen gegenüber angegeben, dass sie dem Koch etwa beim Schneiden von Salat und Zwiebeln geholfen habe; mit keinem Wort erwähnte die Ausländerin, dass sie lediglich für sich selbst Essen zubereitet hätte. Die Ausländerin rechtfertigte sich dabei, nicht gewusst zu haben, dass in diesem Fall eine Beschäftigungsbewilligung notwendig sei, was angesichts der Tatsache, dass einem Gastgewerbetrieb in Gallspach bereits 2001 eine von 1.5. bis 31.10. gültige Saisonbeschäftigungsbewilligung für die Ausländerin erteilt worden sei, wenig glaubwürdig erscheine.

Auch die weitere Argumentation des Bw, wonach die Ausländerin aus familiären Gründen auf ein Erwerbseinkommen angewiesen gewesen wäre und sich schon deshalb es sich nicht hätte leisten können, einer unentgeltlichen Tätigkeit nachzugehen könne nicht nachvollzogen werden. Eine Naturalentlohnung der Ausländerin durch Gewährung von Unterkunft und Verpflegung sei vom Bw nicht in Abrede gestellt worden und von ihm als selbstverständlich erachtete Gegenleistung für die Freundschaftsdienste der Ausländerin erachtet worden.

Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung in höchstem Maße, dass der Bw eine Person, die als Hilfskraft lediglich - und als Freundin des Hauses noch dazu unentgeltlich - beim Umzug helfen solle, selbst mit seinem Pkw aus der Slowakei, wo die Ausländerin zwei minderjährige Kinder zurücklasse, abhole.

Aus diesen Gründen sei der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

Auch deren subjektive Tatseite liege vor, weil dem Bw als Gewerbetreibenden die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen über die Beschäftigung von Ausländern zumutbar seien.

In seiner rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung verweist der Bw zunächst auf seine bereits erfolgten Rechtfertigungsangaben im erstbehördlichen Verfahren und bringt weiters vor, dass sich aus dem Wortlaut der wiedergegebenen Aussage der Ausländerin bei ihrer Kontrolle durch die Gendarmerie nur schwer ableiten lasse, dass sie in der Küche des Lokals ausgeholfen habe. Überhaupt lasse sich aus dem Vorliegenden nur erkennen, dass der erhebende Beamte des slowakischen nicht mächtig gewesen sein dürfte und Frau L, die nur mangelhaft Deutsch spreche, Verständigungsprobleme gehabt haben dürfte.

So habe sie angegeben, dem Koch beim Schneiden von Salat und Zwiebeln geholfen zu haben. Daraus allein lasse sich nicht ableiten, dass sie das nicht nur für die Zubereitung der eigenen Speisen getan hätte. Dass sie nicht ausdrücklich auf den Umstand verwiesen habe, nur für sich selbst diese Speisen zubereitet zu haben, liege sicherlich nur daran, dass sie dazu nicht befragt worden sei.

Ganz genau in diese Argumentationslinie passe daher auch die gleich darauf folgende Aussage, wonach sie nicht gewusst habe, dass "in diesem Fall eine Beschäftigungsbewilligung notwendig" sei. Da Frau L schon - mit Beschäftigungsbewilligung - in Österreich beschäftigt gewesen ist, somit wisse, dass sie eine Beschäftigungsbewilligung brauche, könne dass doch nur heißen, dass sie nicht daran gedacht habe, dass für diese Beschäftigung eine Bewilligung notwendig sei: Also, für das Zubereiten der eigenen Speise.

Nicht nachvollziehbar sei auch der Hinweis, wonach der Antrag auf eine Beschäftigungsbewilligung im September 2002 in irgend einer Weise argumentativ mit dem inkriminierten Vorgang in Verbindung gebracht werde. Nachvollziehbar sei doch viel eher: Frau L habe die Gelegenheit eines persönlichen Besuches unter Mithilfe beim Umzug genutzt, um sich hier umzusehen, da sie eine Dauerbeschäftigung - natürlich legal - angestrebt habe.

Nur aus diesem Grund sei ein Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt worden und vor allem deshalb, weil das Lokal praktisch ständig unter Personalmangel leide.

In diesem Lichte sei auch die Tatsache zu sehen, dass Frau L von ihm (Bw) und seiner Gattin im eigenen Pkw abgeholt worden sei. Grundsätzlich müsse auch Ausländern das Recht zugestanden werden, die Stätte der künftigen und erwünschten Beschäftigung vorher anzusehen.

Da die Übertretung objektiv nicht stattgefunden habe, erübrige sich auch eine Erörterung der subjektiven Tatseite.

Da der größte Teil der ihm zur Last gelegten Vorwürfe auf offensichtlichen Missverständnissen zurückzuführen sei, stelle er den Antrag, die Tatbeteiligten unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers nochmals zu vernehmen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt erwogen:

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist, wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorlegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Als feststehend ist zu erachten, dass die verfahrensgegenständliche Ausländerin im Gastgewerbebetrieb des Bw beim Zubereiten von Speisen - ob der eigenen oder der für Gäste kann dahingestellt bleiben - angetroffen wurde, sohin an einer Stelle die im allgemeinen betriebsfremden nicht zugänglich ist. Dem Bw war daher gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde die Glaubhaftmachung oblegen, dass in Bezug auf die angetroffene Ausländerin eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorlag.

Sinngemäß wendet der Bw, sowohl in seiner Rechtfertigung gegenüber der belangten Behörde als auch in der Berufung, die Erbringung einer Gefälligkeitsleistung durch die Ausländerin ein, die nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliege.

Im gegenständlichen Fall ist es dem Bw von Gesetzes wegen auferlegt, das Nichtvorliegen eines Beschäftigungs- (Rechts-) Verhältnisses zwischen ihm und der Ausländerin glaubhaft darzutun.

Die Frage des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist anhand der hierfür maßgebenden Kriterien, wie Weisungsunterworfenheit, Entgeltlichkeit, wirtschaftliche Abhängigkeit im organisatorischen Sinn u.a. zu beurteilen, wobei diese Kriterien im Rahmen eines beweglichen Systems (siehe Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht) zu gewichten sind.

Der Bw wendet, wie schon oben angeführt, gegen den Tatvorwurf der unberechtigten Ausländerbeschäftigung die Erbringung außervertraglicher Gefälligkeitsdienste durch die verfahrensgegenständliche Ausländerin ein.

Solche Gefälligkeitsdienste kommen grundsätzlich nur in Frage, wenn aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltenweisen überhaupt kein Rechtsfolge- bzw. Geltungswille zum Abschluss eines Vertrages, insbesondere eines Dienstvertrages hervorgeht. Da für das Vorliegen einer Beschäftigung nach dem AuslBG aber der wahre wirtschaftliche Gehalt wesentlich ist, kommt es zur Beurteilung als Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vorrangig auf den Inhalt der Leistungen an. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass nicht generell alle außervertraglichen Gefälligkeitsleistungen von der Bewilligung nach dem AuslBG ausgenommen sind.

Als bewilligungsfreie Gefälligkeitsdienste können nur solche angesehen werden, die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindung zwischen ihm und den Leistungsberechtigten kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich erbracht werden. Hält sich der die Gefälligkeitsleistung erbringende Ausländer beim Leistungsempfänger dabei kurzfristig als Gast auf, wird wohl die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung nicht als Naturalentlohnung gewertet werden können.

Das Vorliegen einer spezifischen Bindung wird vom Bw damit begründet, dass die Ausländerin L mit seiner Familie schon sehr lange bekannt und befreundet sei. Dass die Ausländerin in seinem Gastgewerbebetrieb - offensichtlich in der Küche - angetroffen wurde wird vom Bw darauf zurückgeführt, dass in keiner seiner privaten Wohnungen die Küchen intakt waren, womit offensichtlich sowohl die aufgelassene Wohnung in L, wie auch die neu bezogene Wohnung in S, gemeint sind. Die Ausländerin habe in der Küche seines Lokales ihre private Verpflegung zubereitet. Die Gefälligkeitsleistung der Ausländerin habe im Wesentlichen in der Mithilfe beim Umzug von der alten in die neue Wohnung bestanden.

Die Glaubwürdigkeit seines Vorbringens versucht der Bw damit zu untermauern, dass die Ausländerin L als alleinerziehende Mutter von zwei Kindern selbstverständlich auf Erwerbsarbeit angewiesen sei und auch schon mehrmals in Österreich mit befristeten Beschäftigungsbewilligungen gearbeitet hätte. Sie könne keinesfalls unentgeltlich, also nur gegen Kost und Logie in Österreich arbeiten, da sie dabei keine Einnahmen erzielen würde, sondern darüber hinaus noch die Betreuung der Kinder mit beträchtlichem finanziellen Mehraufwand organisieren müsse. Ihre Mithilfe beim Umzug seiner Familie hätte daher nur für die geplante kurze Zeit und aus reiner Freundschaft erfolgen können.

Nach der Gendarmerieanzeige vom 2.7.2002 habe die Ausländerin L gegenüber den Beamten angegeben, am 28.6.2002 nach Österreich eingereist zu sein und beabsichtigt zu haben, am 5.7. wieder auszureisen. Weiters dass sie unentgeltlich beim Berufungswerber T B, der sie gemeinsam mit seiner Frau nach Österreich gebracht habe, wohne. Als Gegenleistung habe sie unentgeltlich in dessen Lokal ausgeholfen, dort jedoch keine Speisen zubereitet. Sie hätte nicht gewusst, dass sie hiefür eine Beschäftigungsbewilligung benötige.

Aufzuzeigen ist, dass eine förmliche zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländerin vor der belangten Behörde unterblieben ist, sie vielmehr schon aufgrund fremdenpolizeilicher Anordnung bereits am 2.7.2002 das Bundesgebiet hatte verlassen müssen. Es ist jedoch dem Akteninhalt nach nicht auszuschließen, dass die Ausländerin L unmittelbar nach ihrer Betretung durch Beamte der Gendarmerie am 1.7.2002 aus dem Bundesgebiet ausgereist ist. Aus dem Akt lässt sich auch kein Wohnsitz der Ausländerin feststellen; es liegt auch sonst keine ladungsfähige Adresse auf. Im Zusammenhang mit der Frage, ob die Ausländerin in einem Dienstverhältnis zum Bw gestanden hat ist festzuhalten, dass sich weder anhand der Angaben des Bw noch jener der Ausländerin gegenüber den Gendarmeriebeamten mit Sicherheit entnehmen lässt, dass dies der Fall gewesen wäre. So finden sich im Akt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausländerin im Gastgewerbebetrieb des Bw fremdbestimmt gearbeitet hat und ob Entgeltansprüche vereinbart waren oder nicht. Insbesondere wären Ermittlungen anzustellen gewesen, ob die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung als Naturalentlohnung vereinbart war oder ob die Aushilfe der Ausländerin eine reine Gefälligkeitsleistung darstellte, die sie trotz vereinbarter Unentgeltlichkeit (§ 1152 ABGB) für den Bw erbracht hatte.

Aufgrund des bereits vorher aufgezeigten Umstandes, dass bezüglich der Ausländerin keine ladungsfähige Adresse zur Verfügung steht, ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich diese im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hiezu zeugenschaftlich einzuvernehmen. Die zur Verfügung stehenden Ermittlungsergebnisse reichen nicht aus, die Verteidigungsangaben des Bw zu widerlegen und das Vorliegen des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung mit ausreichender Sicherheit unter Beweis zu stellen.

Trotz zweifellos vorhandener Verdachtsmomente war daher in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge an den Bw (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath