VwSen-251011/40/Kon/Ni

Linz, 19.07.2004

VwSen-251011/40/Kon/Ni Linz, am 19. Juli 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn G W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.10.2002, Zl. SV96-47-2002-Shw, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 20.4. und am 14.7.2004 und Verkündung am 14. Juli 2004, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1, Z1, erster Fall, VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber G W (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 726 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 36 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet 10 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, das sind 72,60 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als der im zentralen Gewerberegister als Gewerbeinhaber aufscheinende Betreiber des Clubs 'A' in M, und damit als Arbeitgeber die dominikanische Staatsbürgerin

und sohin Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als Prostituierte und fallweise Tänzerin zumindest im Zeitraum vom 1.6.2001 bis 8.11.2001 gegen Entgelt im Club "A" in M, beschäftigt, obwohl Ihnen als Arbeitgeber für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden ist, noch die Ausländerin selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Dieser Sachverhalt wurde anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme der oben genannten dominikanischen Staatsbürgerin bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn am 8.11.2001 festgestellt."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass dem Bw mit Schreiben vom 4.6.2002, SV96-47-2002, sein strafbares Verhalten zur Kenntnis gebracht worden sei. Er habe dann im Wege seines ausgewiesenen Rechtsfreundes am 20.8.2002 eine Rechtfertigung hiezu abgegeben.

In dieser führe er im Wesentlichen aus, dass die Angaben der Frau H M C vom 8.11.2001 nicht den Tatsachen entsprächen, dies insbesondere hinsichtlich einer Tätigkeit in arbeitnehmerähnlicher Stellung. Die Genannte hätte angegeben, sich ihre Tätigkeit frei einteilen zu können. Sie sei zur Einkommenssteuerbemessung und Abgabe beim Finanzamt St. P gemeldet gewesen und sei sohin in selbständiger Tätigkeit ihrer Beschäftigung nachgegangen, ohne ein Dienstverhältnis in irgendeiner Form begründet zu haben. Seitens der vernommenen Auskunftsperson (Frau C) seien überhaupt keine Absprachen und Vereinbarungen mit dem Bw getroffen worden, sodass eine Anlastbarkeit in Verwaltungsübertretungsbegehung ausgeschlossen sei.

Unter Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 2 Abs.2 und 3 Abs.1 AuslBG stellt die belangte Behörde hiezu fest, dass zur Anwendung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der Nachweis ausreiche, dass es sich bei der beschäftigten Ausländerin um eine arbeitnehmerähnliche Person handle. Zur Charakterisierung arbeitnehmerähnlicher Personen komme es dabei auf deren "wirtschaftliche Unselbstständigkeit" oder "Fremdbestimmtheit" an. Zu prüfen sei dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und Verrechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei oder darüber hinausgehend eine persönliche Dringlichkeit vorliege. Die Kriterien, die möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, müssten nicht lückenlos verwirklicht sein, sondern die Gewichtung der vorhandenen Merkmale in einem Gesamtbild entscheide darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliege oder nicht. Dies bedeute nichts anderes, als das Fehlen wie auch eine schwache Ausbildung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. kompensiert werden könne.

Eine wirtschaftliche Unselbständigkeit von Frau C sei im vorliegenden Fall allein schon deshalb anzunehmen, weil diese ihre Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb in der Betriebsart "Bar", nämlich dem Club "A" in M, dessen im zentralen Gewerberegister eingetragene Gewerbeinhaber der Bw sei, ausgeübt habe. Eine Prostituierte übe nämlich ihre Tätigkeit insbesondere nur dann selbständig aus, wenn sie der Prostitution auf der Straße oder einer ihr ausschließlich zur Verfügung stehenden Wohnung oder in einem ihr zur Verfügung stehenden Wohnmobil oder dergleichen nachgehe.

Im vorliegenden Fall sei es jedoch unbestritten so, dass sämtliche Einrichtungen und die gesamte Infrastruktur durch den Club "A" zur Verfügung gestellt worden sei.

So sei Frau C nicht nur das Zimmer zur Ausübung der Prostitution sondern für ihre Tätigkeit als Tänzerin unbestritten auch die im Club vorhandene Tanzfläche, und damit ihr Arbeitsplatz, zur Verfügung gestellt worden.

Hinsichtlich ihrer Entlohnung für ihre Dienstleistungen als Prostituierte im Club "A" werde darüber hinaus auf die von Frau C konkret gemachten Angaben bei ihrer Einvernahme am 8.11.2001 hingewiesen.

Danach stehe fest, dass Frau C einen Gutteil des Liebeslohnes sowie des durch ihre Animation zu Stande gekommenen Getränkekonsums an den Betreiber des Clubs abführen hätte müssen.

Ein weiteres Indiz für die wirtschaftliche Unselbständigkeit und persönliche Abhängigkeit der Frau C sei zu dem, dass sie, wie von ihr selbst angegeben, weder den Liebeslohn noch die Animationserlöse für die Getränke selbst von den Kunden annehmen habe dürfen, sondern diese von der Kellnerin kassiert und dann an sie ausbezahlt worden seien.

Darüber hinaus sei unbestritten, dass Frau C ohne der Zurverfügungstellung der Tanzfläche im Club zweifelsfrei auch sicherlich nicht als Striptänzerin selbständig hätte arbeiten können, zumal sie sich, wie von ihr selbst am 8.11.2001 angegeben, diesbezüglich keiner Vermittlungsagentur bedient habe. Schließlich sei auch die Tatsache, dass Frau C wie von ihr selbst angegeben, das meiste in Österreich durch Prostitution verdiente Geld zum Unterhalt ihrer zwei Kinder in die Heimat schicke ein weiteres Indiz, für die persönliche Abhängigkeit von Frau C.

Die Tätigkeit von Frau C stelle somit im vorliegenden Fall angesichts der starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Gewerbebetrieb des Bw, nämlich Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution, einer Tanzfläche, Abtretung eines Teiles des Liebeslohnes sowie Getränkeanimationserlöse, eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG dar.

Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass Frau C zweifelsfrei in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw gestanden habe.

Der Bw werde auch darauf hingewiesen, dass der von ihm in seiner Stellungnahme vom 20.8.2002 begehrten nochmaligen Einvernahme der Frau C nicht näher getreten werden musste, weil sich aus deren Angaben am 8.11.2001 der oben angeführte Sachverhalt ganz eindeutig ergebe, und wie ebenfalls bereits umfangreich ausgeführt, es für das vorliegende Verfahren unerheblich sei, ob Frau C mit dem Bw persönliche Vereinbarungen getroffen habe und welchen Inhalts diese allenfalls gewesen wären. Aufgrund der Anzeige des AI Wels vom 13.3.2002 sei erwiesen und werde dies zu dem auch vom Bw in seinen Rechtfertigungsangaben vom 20.8.2002 dem Grunde nach nicht bestritten, dass Frau C als Prostituierte und fallweise Tänzerin im Zeitraum vom 1.6.2001 bis 8.11.2001 gegen Entgelt im Club "A" beschäftigt gewesen wäre, obwohl der Bw hiefür nicht im Besitz der arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen gewesen sei.

Die Rechtfertigungsangaben des Bw seien nicht geeignet gewesen, ihn vom gegenständlichen Tatvorwurf zu entlasten.

In seiner rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen vollen Berufung wendet der Bw mit jeweils näherer Begründung gegen seine Bestrafung

Mangelhaftigkeit des Verfahrens;

unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung und

unrichtige rechtliche Beurteilung ein.

In Bezug auf den Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens bringt der Bw vor, in seiner Stellungnahme vom 20.8.2002 die Einvernahme der Ausländerin als Zeugin unter Intervention seines ausgewiesenen Rechtsfreundes beantragt zu haben, wobei die Zeugin insbesondere darüber befragt hätte werden sollen, ob sie irgendeine Vereinbarung mit dem Berufungswerber in Bezug auf ihre Tätigkeit mit ihm getroffen habe und ob sie ihre Tätigkeit als Selbständige ausgeübt habe.

Die beantragte ergänzende Einvernahme wäre zur Klärung des Sachverhalts notwendig gewesen, da das dem Straferkenntnis zu Grunde liegende Protokoll vom 8.11.2001 inhaltlich unzureichend sei, daraus insbesondere nicht abgeleitet werden könne, dass die Ausländerin ihre Tätigkeit in arbeitnehmerähnlicher Stellung ausgeübt habe (§ 25 Abs.2 VStG: Prinzip der materiellen Wahrheit). Die Gründe für diese Annahme würden unter Pkt. 2 und 3 der Berufungsausführungen dargelegt.

Zum Berufungsgrund der unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung bringt der Bw vor, dass es die belangte Behörde verabsäumt habe, festzustellen, dass die Ausländerin jederzeit vom Club des Bw weggehen bzw. sie nach ihrem freien Willen den Club auch wechseln habe können. Weiters fehle im Straferkenntnis eine Feststellung dahingehend, dass die Ausländerin sich regelmäßig einer Untersuchung bei der Behörde unterzogen habe, wobei sie bei ihrer Einvernahme nicht angegeben habe, vom Bw dazu angehalten worden zu sein (auch in diesem Zusammenhang wäre die ergänzende Befragung der Ausländerin - wie unter Pkt. 1 ausgeführt - notwendig gewesen).

Darüber hinaus fehle die Feststellung, dass die Ausländerin in Österreich für die Versicherung selbst aufgekommen sei und zweimal jährlich für drei Monate in ihre Heimat gefahren wäre.

Diese Feststellungen seien insofern von Relevanz, als die belangte Behörde - hätte sie die Feststellungen getroffen - zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Ausländerin weder wirtschaftlich unselbständig bzw. persönlich abhängig gewesen wäre, sondern sie ihre Tätigkeit als Selbständige ausgeübt habe, was auch die beantragte Zeugeneinvernahme gezeigt hätte.

Im Übrigen hätte die ergänzende Einvernahme auch aufgezeigt, dass diese nicht zwingend in den wirtschaftlichen bzw. organisatorischen Betrieb des Bw eingebunden gewesen wäre, sie dieser Tätigkeit auch in einem anderen Rahmen, z.B. in ihrer Wohnung bzw. auf der Straße hätte nachgehen können und es außerdem der Ausländerin jederzeit freigestanden wäre, selbst zu kassieren.

Zur persönlichen Abhängigkeit der Ausländerin sei lediglich auszuführen, dass auch diesbezüglich die belangte Behörde ihr Erkenntnis auf unkonkrete Angaben der Ausländerin stützt.

Unter Pkt. 3 (unrichtige rechtliche Beurteilung) führt der Bw mit näherer Begründung aus, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach schon der Umstand, dass die Tätigkeit der Ausländerin in einem Gewerbebetrieb ausgeübt worden sei, darauf schließen lasse, dass sie diese in wirtschaftlicher Unselbständigkeit ausgeübt habe, unzutreffend sei. Es sei nicht so, dass Prostituierte nur dann ihre Tätigkeit selbständig ausübten, wenn sie die Prostitution auf der Straße oder in einer ihr ausschließlich zur Verfügung stehenden Wohnung nachgingen. Diese Rechtsansicht der belangten Behörde sei unzutreffend und stelle keinesfalls einen unumstößlichen Grundsatz dar, was auch aus dem von der belangten Behörde selbst beigefügten Wort "insbesondere" verdeutlicht werde. Wenngleich unstrittig sei, dass sämtliche Einrichtungen durch den Club des Bw zur Verfügung gestellt worden seien, könne eine wirtschaftliche Unselbständigkeit allein dadurch nicht abgeleitet werden. Der Ausländerin sei lediglich die Nutzung der Einrichtung eingeräumt und es sei ihr zu jeder Zeit überlassen gewesen, diese Möglichkeit wahrzunehmen, der Bw habe ihr aber diesbezüglich niemals Weisungen erteilt.

Es erscheine wohl einleuchtend, dass der Bw als Geschäftsmann seine Einrichtung nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe, da auch ihn Unkosten träfen die mit der Bereitstellung und Erhaltung der Einrichtung anfielen. Sohin sei das Kassieren eines Teil des "Liebeslohnes" durch die Kellnerin nicht als Indiz für die Unselbständigkeit der Ausländerin zu sehen. Genau so verhalte es sich mit der Abfuhr jenes Betrages bezogen auf den Getränkekonsum, der durch die Animation der Ausländerin erwirtschaftet worden sei. Durch die Animation "bracht die Ausländerin Geld ins verdienen" und habe, praktisch zur Anbahnung dieses Geschäftes, die Einrichtungen des Bw benutzt, der dafür Kosten verlangt habe.

Es treffe nicht zu, dass das Kassieren des "Liebeslohnes" bzw. des Getränkeerlöses durch die Kellnerin auf die Unselbständigkeit der Ausländerin hindeute. Vielmehr sei dies - wie ausgeführt als eine Art "Benutzungsentgelt" anzusehen, was mit der selbständigen Ausübung der Tätigkeit durch die Ausländerin im Einklang stünde.

Auch deuteten die Umstände, dass die Ausländerin selbst für ihre Versicherung aufgekommen und sich noch doch lange Zeit im Jahr hindurch in ihrer Heimat aufhielte, auf deren Selbständigkeit hin, würde sich wohl doch kein Arbeitgeber bereit erklären, derartige Zugeständnisse in Bezug auf die "Arbeitszeit" zu machen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Dem unter Pkt. 1) Mangelhaftigkeit des Verfahrens erhobenen Einwand des Bw kommt insofern Berechtigung zu, als es geboten gewesen wäre, seinen Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländerin zu entsprechen.

Die Ausländerin wurde von der belangten Behörde im Rahmen eines fremdenpolizeilichen Verfahrens am 8.11.2001 ohne Wahrheitserinnerung einvernommen. Die Ausländerin erschien zur Amtshandlung in ihrer Eigenschaft als Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und nicht als Zeugin in einem Strafverfahren nach dem AuslBG. Dies ist insofern nicht unbeachtlich, als sie bei dieser Einvernahme eben nicht der Wahrheitspflicht unterlag und auf Grund ihres wohl anzunehmenden Interesses an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Bezug auf ihre Existenzgrundlage Angaben hätte tätigen können, die für den Bw belastend gewesen wären. Dies in dem Sinne, als die Ausländerin hätte versucht sein können, auf ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis - im vorliegenden Fall zum Bw - hinzuweisen, um bei der Fremdenpolizei den Eindruck zu erwecken, im Aufenthaltsland Österreich über ein Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit zu verfügen.

Auch der Unabhängige Verwaltungssenat sah sich veranlasst im Rahmen der von ihm anzuberaumenden öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung die Ausländerin als Zeugin zu laden. Dies einerseits um den Bw nicht in seinem Recht auf ein "fair Trial" im Sinne des Artikel 6 Abs.1 MRK zu verletzen, wie weiters, die bisher von der Ausländerin getätigten Angaben durch eine zeugenschaftliche Einvernahme zu verifizieren und in weiterer Folge einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen. In diesem Zusammenhang wäre es auch notwendig gewesen, die Ausländerin darüber zu vernehmen, ob sie bei ihrer Tätigkeit den Weisungen des Bw unterworfen und von ihm in organisatorischer Hinsicht wirtschaftlich abhängig war. Für die rechtliche Beurteilung ob ein Arbeitsverhältnis vorlag ist die Weisungsunterworfenheit, für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis die wirtschaftliche Abhängigkeit in organisatorischer Hinsicht jeweils ein entscheidendes Kriterium, das auch bei einer Beurteilung auf Grundlage eines beweglichen Systems im Sinne Wilburgs nicht außer Acht gelassen werden kann. Ob diese angeführten Kriterien vorgelegen sind oder nicht, geht aus den von der belangten Behörde niederschriftlich festgehaltenen Angaben der Ausländerin nicht in gebotener Deutlichkeit hervor.

Eine diesbezügliche Einvernahme der Ausländerin im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vor dem h Senat war nicht möglich, weil die Ausländerin zur ersten anberaumten Verhandlung am 20.4. d.J. unentschuldigt nicht erschienen ist. Es war dem h Verwaltungssenat nicht möglich eine aktuelle Adresse der verfahrensgegenständlichen Ausländerin ausfindig zu machen um sie bescheidmäßig als Zeugin zur Berufungsverhandlung zu laden. Auf diesen Umstand wurden die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens in der Fortsetzungsverhandlung am 14. Juli d.J. hingewiesen.

In dieser Fortsetzungsverhandlung wurde vom Beschuldigtenvertreter auch vorgebracht, dass die Angaben der Ausländerin vor der belangten Behörde keinen tauglichen Beweis für die angelastete Verwaltungsübertretung zu liefern vermögen, da sie nicht unter Wahrheitserinnerung getätigt worden seien.

Da es auch dem Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz nicht möglich war, die Ausländerin zeugenschaftlich zu vernehmen und dabei auch den Bw Gelegenheit zu geben, Fragen an die Zeugin zu richten, konnte der zu Recht vom Bw relevierte Verfahrensmangel der belangten Behörde im Berufungsverfahren nicht saniert werden. Andere Beweismittel für die Tatbestandsmäßigkeit der angelasteten Verwaltungsübertretung standen nicht zur Verfügung.

In gebotener Befolgung des Grundsatzes in dubio pro rero war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses wird der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath