VwSen-251017/12/Lg/Ni

Linz, 30.04.2003

 VwSen-251017/12/Lg/Ni Linz, am 30. April 2003

DVR.0690392

E R K E N NT N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. März 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F E, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 19. November 2002, Zl. SV96-54-2002-Shw, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § .64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 726 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der "E" Gaststättengesellschaft m.b.H., gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass die genannte Gesellschaft vom 30.11.2001 bis 2.4.2002 die dominikanische Staatsangehörige P R D R B M beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 17.7.2002 verwiesen. Ferner setzt sich das angefochtene Straferkenntnis mit der Rechtfertigung des Bw auseinander. Wirtschaftliche Unselbständigkeit der Ausländerin sei allein schon deshalb anzunehmen, weil diese ihre Tätigkeit in einer Betriebsstätte, nämlich dem C, vorgenommen habe. Eine Prostituierte übe ihre Tätigkeit nur dann selbständig aus, wenn sie der Prostitution auf der Straße oder einer ihr ausschließlich zur Verfügung stehenden Wohnung oder in einem Wohnmobil oder dergleichen nachgeht. Ein weiteres Indiz für die Unselbständigkeit der Ausländerin sei ihre wirtschaftliche Abhängigkeit bzw. ihr Angewiesensein auf den in Österreich verdienten Lohn. Der Ausländerin sei nicht nur ein Zimmer zur Arbeit sondern auch eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt worden. Für eine selbständige Tätigkeit beherrsche die Ausländerin auch die deutsche Sprache nicht ausreichend und würden ihr die finanziellen Voraussetzungen und auch die ansonsten notwendigen Kontakte und Kenntnisse fehlen. Somit sei auch persönliche Abhängigkeit und in diesem Sinne wirtschaftliche Unselbständigkeit gegeben. Dafür spreche auch der von der Ausländerin abgegebene Abrechnungsmodus. Somit sei von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen.

 

Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wird festgestellt, dass von einem geschätzten monatlichen Einkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen, keinen Sorgepflichten ausgegangen wird.

 

 

2. In der Berufung wird behauptet, die Ausländerin sei nicht im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG "verwendet" worden. Sie habe den Liebeslohn direkt von den Freiern bezogen, ebenso das Entgelt für die Tanzdarbietungen. Letztere seien von der betreibenden GmbH nicht organisiert worden. Vielmehr seien die Tanzdarbietungen nur auf jeweiligen Wunsch von Gästen vorgenommen, wobei das Entgelt auch hier direkt der Tänzerin zugeflossen sei.

 

Für die Zimmernutzung habe die Ausländerin nichts zu bezahlen gehabt. Das Benutzungsentgelt werde vom Freier an den Kellner bezahlt, ebenso die von den Gästen konsumierten Getränke.

 

Es habe somit weder eine wirtschaftliche noch eine persönliche Abhängigkeit der Ausländerin zur C-betreibenden GmbH bestanden.

 

Die Prostituierten würden untereinander quasi einen Dienstplan machen, in dem sie vereinbaren, wer wann anwesend ist. Dies zur Vermeidung der Situation, dass Kunden unverrichteter Dinge wieder wegfahren und damit den Prostituierten ein Verdienstentgang entsteht.

 

Der C beziehe seine Einkünfte aus dem Getränkekonsum der Gäste und aus dem Vermieten der Stundenzimmer.

 

Die im C tätigen, aus dem Ausland stammenden Prostituierten würden immer wieder längere Zeitspannen während des Jahres nach Hause fahren. Sie seinen in der Zeiteinteilung völlig unabhängig.

 

Es liege somit kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor.

 

Unter dem Verschuldensaspekt wird vorgebracht, der Bw habe davon ausgehen dürfen, dass es sich dabei um eine selbständige Tätigkeit handle. Dies deshalb, weil er sich bei der Gebietskrankenkasse erkundigend die Auskunft erhalten habe, dass die gegenständliche Tätigkeit nicht versichert werde, weshalb die Damen selbst kranken- und unfallversichert seien. Überdies hätten die Prostituierten beim Finanzamt Braunau eine Steuernummer und würden die Abgaben direkt an die Finanzbehörde aus den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit abführen. Ferner hätten die Ausländerinnen einen Aufenthaltstitel mit dem Vermerk "selbständig erwerbstätig ohne Niederlassung". Dieser Vermerk werde selbstverständlich nicht nur Prostituierten erteilt, welche auf der Straße, in eigenen Wohnungen und dergleichen tätig sind. Die Rechtsmeinung der Behörde, dass die Prostitution nur dann selbständig ausgeübt wird, wenn sie auf der Straße erfolgt, ist rechtsirrig. Dies würde nach § 2 Abs.3 lit.a Oö. Polizeistrafgesetz eine Verwaltungsübertretung bilden.

 

Wie schon in der Rechtfertigung wird vorgebracht, dass die Prostitutionsausübung durch Ausländerinnen im gegenständlichen C bislang völlig unbeanstandet blieb, obwohl die Gendarmerie mehrmals pro Monat Meldezettel, Aufenthaltstitel und Gesundheitsbücher kontrolliere. Weder die Gendarmerie noch die Behörde habe bisher den C-Betreiber davon informiert, dass der C-Betrieb mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in Konflikt stehen könnte. Der C werde nun schon zehn Jahre am besagten Standort betrieben, ohne dass es zu irgendwelchen Beanstandungen oder Verfahren im Zusammenhang mit dem AuslBG gekommen wäre.

 

Unter diesen Umständen ein Verschulden des Bw anzunehmen, wäre überzogen. Dies insbesondere deshalb, weil ihm nicht zugemutet werden könne, die neueste Rechtsprechung des VwGH, die der Behörde im Zusammenhang mit dem Ausweisungsverfahren betreffend die gegenständliche Ausländerin bekannt wurde, zu kennen. Es sei ungerecht, den Bw mit einer plötzlichen Änderung der Behördenpraxis in Form einer Bestrafung zu überraschen. Der Bw werde Beweis antreten, dass der Behörde selbst diese Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes nicht bekannt war. Zu diesem Zweck wird die Einvernahme eines Vertreters der Erstbehörde beantragt.

 

Mangels Unrechtsbewusstseins sei das Verhalten des Bw entschuldigt.

 

Hilfsweise wird vorgebracht, es lägen die Voraussetzungen des § 20 VStG vor. Der Bw habe einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat stehe auch mit seinem sonstigen Verhalten in Widerspruch. Ihm sei Unbesonnenheit zuzugestehen. Er habe die Tat rechtsirrtümlich begangen. Die Tat sei vor längerer Zeit begangen worden und der Bw habe sich seither wohl verhalten (§ 34 Z2, 7, 12 und 18 StGB).

 

Überdies lägen die Voraussetzungen für ein Absehen der Strafe vor, weil das allfällige Verschulden jedenfalls geringfügig ist und die Folgen der Tat unbedeutend sind. Es könne im gegenständlichen Zusammenhang nicht von arbeitsmarktpolitischen Belangen und Bedürfnissen gesprochen werden. Im Erkenntnis vom 27.9.2002, G45/02 habe der Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass zur Vermeidung von Härten die Bestimmungen der § 20 und 21 VStG anzuwenden sind.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut der am 2.4.2002 vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn mit der Ausländerin unter Beisein einer Dolmetscherin aufgenommenen Niederschrift sagte diese aus, sie sei in der dominikanischen Republik Arbeiterin in einer Schuhfabrik gewesen. Sie habe einen Österreicher geheiratet und sei im Oktober 1998 nach Österreich gekommen. Sie habe mit ihrem Gatten ein Jahr und drei Monate zusammengelebt und nach der Trennung in verschiedenen (näher angeführten) Clubs als Prostituierte, Tänzerin und Animierdame gearbeitet.

Im hier gegenständlichen C arbeite sie seit November 2001. Sie arbeite dort als Prostituierte und Animiermädchen. Als Prostituierte verdiene sie für eine halbe Stunde 1.500 ATS und für eine Stunde 3.000 ATS. Von diesen Beträgen müsse sie nichts abliefern. Sie könne den ganzen Liebeslohn für sich behalten. Zusätzlich sei sie am Getränkekonsum beteiligt. Der Gast bezahle für eine Flasche Piccolo-Sekt 300 ATS, für eine halbe Flasche Sekt 500 ATS und für eine Flasche Sekt 1.000 ATS. Davon erhalte sie 80 ATS bzw. 150 ATS bzw. 300 ATS. Sie müsse pro Monat für das Zimmer 4.000 ATS bezahlen. Die Miete werde mit der Getränkeprovision abgerechnet.

Sie versorge mit ihren Einkünften ihre drei in der Dominikanischen Republik lebenden Kinder, die sie der Obhut ihrer Mutter anvertraut habe.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw mit Schreiben vom 15.10.2002 mit Argumenten, wie sie in der oben dargestellten Berufung enthalten sind.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde dem Vertreter des Bw bekannt gegeben, dass versucht wurde, die Ausländerin unter der letzten im ZMR ausgewiesenen Meldeadresse zu laden, die Ausländerin dort jedoch unbekannt ist. Der Vertreter des Bw verzichtete auf weitere Ladungsversuche.

 

Der Vertreter des Bw brachte vor, das Hauptargument der Berufung betreffe den Verschuldensaspekt. Die Behörde habe den Betrieb des Bw durch zehn Jahre hindurch genau gekannt, jedoch unbeanstandet gelassen. Den diesbezüglichen Beweisantrag lehnte der Verhandlungsleiter wegen Glaubwürdigkeit des Vorbringens ab.

 

Ferner wurde behauptet, dass auch der Behörde die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unbekannt gewesen sei. Daher seien auch dem Bw diesbezügliche Kenntnisse nicht zuzumuten. Deshalb fehle es am Verschulden, zumal, wie dem Vertreter des Bw bekannt sei, sich der Bw stets bemüht habe, im Konsens mit den Behörden vorzugehen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im Hinblick auf den Sachverhalt geht der Unabhängige Verwaltungssenat von den Angaben der Ausländerin in der obzitierten Niederschrift aus. Diese Angaben sind lebensnah und schlüssig. In der Berufung werden keine wesentlichen Gegenbehauptungen aufgestellt (mit Ausnahme der Behauptung, die Ausländerin habe
für die Zimmernutzung nichts zu bezahlen gehabt, wobei freilich auch andrerseits behauptet wird, der C beziehe seine Einkünfte aus dem Getränkekonsum und dem Vermieten der Stundenzimmer). Die Darstellung der Ausländerin stimmt auch im Wesentlichen mit jener einer im selben C tätigen Ausländerin überein
(vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom selben Tag, Zl. VwSen-251016). In der öffentlichen mündlichen Verhandlung setzte der Vertreter des Bw den Sachverhalt als unstrittig voraus.

Danach steht fest, dass die Ausländerin aus tristen sozialen Verhältnissen in der Dominikanischen Republik stammt. Sie selbst und ihre ansonsten unversorgten Kinder sind zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts auf die gegenständliche Tätigkeit angewiesen. Mangelnde Sprachkenntnisse und Berufsausbildung schränken nicht nur die Möglichkeit zu "selbständigem" Auftreten sondern sogar auch die unselbständige Verwertung ihrer Arbeitskraft stark ein. Bei der Ausübung der Prostitution und der Tätigkeit als Tänzerin und Animierdame ist sie auf die Geschäftspartnerschaft von C-Betreibern angewiesen. Angewiesen war die Ausländerin bei der gegenständlichen Art der Verwertung ihrer Arbeitskraft insbesondere auch auf die Zurverfügungstellung der Betriebseinrichtung (eines einschlägigen Lokals, eines Zimmers, der Bereitstellung der Getränke usw.). Das Funktionieren eines solchen Betriebs setzt die Eingliederung der Prostituierten (Tänzerinnen, Animierdamen) in den Betrieb voraus, mag auch in dieser Hinsicht, wie in der Berufung angedeutet, eine gewisse Selbstkoordination der Prostituierten (Tänzerinnen, Animierdamen) Platz gegriffen haben. Alleine schon die Getränkeumsatzbeteiligung stellt ein starkes Indiz für die wirtschaftliche Unselbständigkeit dar. Unterbrechungen der Arbeit der Ausländerin während des Tatzeitraumes (zum Zweck eines Heimaturlaubs - was in der Berufung als Indiz für die "Selbständigkeit" ins Treffen geführt wird) widerspricht den aktenkundigen Angaben der Ausländerin. Ob die Prostituierten (Tänzerinnen, Animierdamen) das Zimmer zu mieten haben, dafür aber "den Liebeslohn" voll behalten dürfen (so die Situation nach der Angabe der Ausländerin im gegenständlichen Fall) oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des "Liebeslohns" für sich reklamiert, macht unter den gegebenen sonstigen Umständen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs.4 AuslBG) keinen gravierenden Unterschied. Unerheblich ist ferner, ob die Prostituierte (Tänzerin, Animierdame) vor dem Finanzamt und der Sozialversicherung (wie in Anbetracht der Hilflosigkeit der in Lokalen des Rotlichtmilieus zirkulierenden Ausländerinnen anzunehmen ist: von inländischen Organisatoren aus auf der Hand liegenden Gründen angeleitet) als Selbständige auftreten. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist vielmehr unabhängig von solchen Vorgangsweisen zu beantworten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat unter diesen Umständen keine Bedenken, bei wertender Gesamtbetrachtung die Tätigkeit der Ausländerin als zumindest arbeitnehmerähnlich, mithin als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen. Dies im Einklang mit der langjährigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. statt vieler die Erkenntnisse vom 20. März 2002, Zl. 2000/09/0150 und vom 4. April 2001, Zl. 99/09/0156, beide unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0331, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195 und vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322).

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver, und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die Rechtsunkenntnis des Bw. Als Gewerbetreibendem (insbesondere der einschlägigen Branche) hätte ihm die durch langjährige Rechtsprechung des VwGH gefestigte Rechtslage bekannt sein müssen. Ein von der Behörde durch falsche Rechtsauskunft erzeugter Rechtsirrtum wurde nicht behauptet und ist auch nicht anzunehmen. Dass die Behörde - möglicherweise - trotz Kenntnis des Betriebes erst relativ spät strafend eingeschritten sein mag, ist nicht geeignet, den Bw in seinen Rechten zu verletzen. Keineswegs wäre in diesem Umstand eine rechtserhebliche konkludente Rechtsauskunft in Form der Zustimmung durch Schweigen oder Ähnliches zu erblicken.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom (insbesondere durch die Dauer der Beschäftigung bestimmten) Unrechtsgehalt der Tat und von der Schuldform der Fahrlässigkeit (dem Bw war die Rechtswidrigkeit seines Tuns nicht bekannt) auszugehen. Die Verhängung der Mindestgeldstrafe ist schon von daher nicht zu beanstanden. Zu den vom Vertreter des Bw als mildernd angeführten Umständen ist zu bemerken, dass die Rechtsunkenntnis bereits im Rahmen der Bestimmung der Schuldform ausreichend berücksichtigt ist. Worauf die Berufung mit der Behauptung auf Unbesonnenheit anspielt, ist unklar; sollte damit abermals die Unkenntnis der Rechtslage gemeint sein, so gilt das zuletzt Gesagte, sollte damit der rechtliche Wortsinn (zum Begriff vgl. z.B. Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, RZ 13 zu § 34) angesprochen sein, so ist das Vorliegen von Unbesonnenheit aus diesem Grund auszuschließen. Das Wohlverhalten des Bw nach der Tat und sein sonstiges korrektes Verhalten (absolute Unbescholtenheit wird nicht behauptet) fallen nicht dermaßen mildernd ins Gewicht, dass die Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt sein könnte. Da auch keine Rede davon sein kann, dass die Tat hinter dem deliktstypischen Unrechtsgehalt (über die arbeitsmarktpolitische Sinnhaftigkeit der Unterwerfung der Prostitution unter das AuslBG mag rechtspolitisch nachgedacht werden können - mit dem Unrechtsgehalt der Tat hat dies de lege lata nichts tun) und Schuldgehalt (es liegt Fahrlässigkeit in nicht unerheblichem Ausmaß vor) zurückbleibt, kommt auch die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder