VwSen-251018/15/Lg/Ni

Linz, 28.03.2003

VwSen-251018/15/Lg/Ni Linz, am 28. März 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 13. März 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A F-R, vertreten durch die Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems, vom 13. Dezember 2002, Zl. Sich 96-153-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf zweimal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zweimal je 30 Stunden herabgesetzt.

Als zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG ist BGBl. I Nr. 68/2002 zu zitieren.

Die Verfahrenskosten des Verfahrens vor der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems ermäßigen sich auf zweimal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je drei Tagen verhängt, weil er am 19. Juli 2002 vormittags die moldawischen Staatsangehörigen Z S und V V auf seinem Anwesen in O, beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP O vom 24.7.2002. Ferner wird auf die Rechtfertigung des Bw vom 3.10.2002 sowie auf die zeugenschaftliche Aussage von RI M H Bezug genommen.

Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass die Behauptung eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes unglaubwürdig sei. Dies insbesondere im Hinblick auf die durch RI H bezeugten Aussagen des Bw über den Gegenleistungscharakter von Arbeit und Unterkunftsgewährung. Der vom Bw vorgelegte Zettel auf dem ein Betrag von 196 Euro sowie die Namen der beiden Ausländer vermerkt sind beweise nicht die Bezahlung von Unterkunftskosten durch die Ausländer.

In der Berufung wird gerügt, dass die beantragten Zeugen E und E V sowie die ebenfalls beantragten Ausländer nicht zeugenschaftlich einvernommen wurden. Diese Zeugen hätten dargelegt, dass es sich bei den Mehrarbeiten um einen Freundschaftsdienst gehandelt habe. Die Zeugenaussage von RI H beruhe auf einem Missverständnis und sei inhaltlich unrichtig. Der Bw habe die von H bezeugten Aussagen gegenüber H nicht gemacht. Es sei ferner nicht erwiesen, dass es sich bei dem vorgelegten Beleg um einen fingierten Beleg gehandelt habe.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP O vom 24.7.2002 seien die Ermittlungen durch eine anonyme Anzeige eingeleitet worden. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf habe den GP O um Erhebungen ersucht. Beim Eintreffen des Erhebungsbeamten seien zwar nicht die Ausländer jedoch der Bw angetroffen worden. Der Bw habe, zum Sachverhalt befragt, angegeben, die beiden Ausländer in W kennen gelernt zu haben. Er habe sie nach O mitgenommen, da er ihnen auf Grund ihrer Armut helfen habe wollen. Gegen geringes Taschengeld, Essen und Unterkunft würden die beiden Tätigkeiten, wie z.B. das Pflegen der Wiese im H-Gelände verrichten.

Es sei das Gästebuch "Pension H" kontrolliert worden, in welchem die beiden moldawischen Staatsbürger eingetragen gewesen seien.

Laut Auskunft der österreichischen Botschaft in Bukarest seien die beiden Ausländer als Fernfahrer bei der moldawischen Firma T, in M beschäftigt gewesen. Die Schengen-Visa seien im Zusammenhang mit der Einladung und der damit erfolgten Verpflichtungserklärung der österreichischen Firma A Internationale Speditions- und Transport-Ges.m.b.H., S erfolgt.

Mit Schreiben vom 3.10.2002 rechtfertigte sich der Bw, rechtsfreundlich vertreten, dahingehend, dass sich die beiden Ausländer als Mieter in der H aufgehalten haben. Laut beiliegendem Beleg Nr. 81 vom 28.7.2002 hätten sie dafür einen Betrag von 196 Euro geleistet. Sie seien auch während des Aufenthalts in der H für ihren Unterhalt selbst aufgekommen. Die Angaben der Gendarmerie in der Anzeige der Berufungswerber hätte die genannten Personen gegen Kost und Logie sowie ein Taschengeld beschäftigt, seien daher unrichtig. Es müsse ein Missverständnis vorliegen, da der Bw derartige Aussagen gegenüber den einschreitenden Beamten nicht getätigt habe.

Es sei zwar richtig, dass die genannten moldawischen Staatsangehörigen dem Bw beim Mähen geholfen hätten, doch sei dies unentgeltlich und freiwillig geschehen, sozusagen auf freundschaftlicher Basis. Die Ausländer hätten gesehen, dass sich der Bw beim Mähen mit der Motorsense ungeschickt verhalten habe und hätten ihm daher geholfen.

Anlässlich des Aufenthalts der beiden Moldawier seien auch zukünftige Import-Export-Geschäfte besprochen worden, wobei man sich persönlich näher gekommen sei.

Beigelegt ist die Kopie eines handschriftlichen Beleges mit dem Text: "Siehe Beleg Nr 81, 28.07.02, Z u. V gesamt 196.- €."

Am 30.10.2002 sagte RI M H vor der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe am 19.7.2002 vormittags (ca. 9.00 Uhr) aufgrund eines anonymen Hinweises, wonach auf dem Gelände der "H-Mühle" zwei ausländische Männer Arbeiten durchführen würden, eine Kontrolle vor Ort durchgeführt. Er habe vor Ort nur Herrn K angetroffen, welcher mitgeteilt habe, dass die beiden Moldawier mit dem Bw unterwegs seien. K, offenbar eine Art Hausverwalter, habe in der Folge die Reisepässe der beiden Moldawier vorgewiesen und ausgesagt, dass sein Chef der Bw die beiden Ausländer in W getroffen und nach O mitgenommen habe, wo sie fallweise diverse Arbeiten wie u.a. "Rasenmähen" durchführen würden. Gegen Mittag sei der Zeuge nochmals zum Gelände der ehemaligen H-Mühle gefahren und habe den Bw angetroffen. Dieser habe angegeben, dass er die beiden Moldawier in W kennen gelernt habe. Er habe sie nach O mitgenommen, da er ihnen auf Grund ihrer Armut und der Armut ihrer Familien helfen wollte. Er habe ihnen ein geringes Taschengeld gegeben, sie verpflegt und ihnen auch Unterkunft gewährt. Als Gegenleistung hiefür hätten die beiden Ausländer kleinere Arbeiten, wie das Pflegen der Wiese im H-Gelände übernommen. Der Zeuge könne eindeutig bestätigen, dass der Bw diese Angaben ihm gegenüber gemacht habe und diese Angaben des Bw in der Anzeige des GP O vom 24.7.2002 richtig wiedergegeben wurden.

In der Stellungnahme vom 18.11.2002 wird behauptet, dass der Zeuge RI H den Bw missverstanden habe. Dies sei durch den bereits vorgelegten Kasseneingangsbeleg bewiesen, aus dem sich ergebe, dass die beiden Moldawier für die Unterbringung in der H selbst aufzukommen hatten. Die Ausländer hätten ausschließlich bei Mäharbeiten ausgeholfen und dies, wie ebenfalls bereits vorgebracht unentgeltlich. Der Bw habe aus freundschaftlicher Verbundenheit mit den Ausländern auch einige Ausflüge durchgeführt. Es seien Import- Export-Geschäfte besprochen worden. Es sei in Erwägung gezogen worden, die beim Bw noch lagernden Kartonagen nach Moldawien zu verkaufen und im Gegenzug dazu moldawischen Wein zu importieren.

Zur Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz vom 25. November 2002 bemerkte der Bw im Schreiben vom 12.12.2002, dass es für das Verwaltungsstrafverfahren ohne Bedeutung sei, ob es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass Rasenpflege bzw. Mäharbeiten von zwei Ausländern, die sichtvermerkspflichtig nach Österreich eingereist sind und unentgeltlich Unterkunft bezogen haben, als reines Urlaubsvergnügen ohne erwartete Gegenleistung betrachtet wird.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt
dar:

Er sei Geschäftsführer der in der Immobilienbranche aktiven H Ges.m.b.H. mit Sitz in W. Er lebe überwiegend in W. Die H Ges.m.b.H. sei Eigentümerin der H, einer ehemaligen Pappenfabrik mit Druckerei. Die Produktion sei stillgelegt. Zur H gehöre ein Wirtschaftspark mit einem Gelände im Umfang von rund 40.000 m² Freiflächen. Das ehemalige Bürohaus sei in eine Pension mit Fremdenzimmern umgebaut. Es solle ein Fremdenverkehrsbetrieb auf hohem Niveau entstehen. Es werde auch versucht, Gebäude zu vermieten. Die Ertragslage sei "katastrophal".

Das Ehepaar V sei Mieter. Frau V und der als Kraftwerkswärter fungierende Pensionist K würden den Bw unterstützen und zwar kümmere sich Frau V um die Zimmer, Herr K um die Kassaführung des Gästehauses. Dabei handle es sich nicht um Beschäftigte. Vielmehr sei in der H (mit Ausnahme von in W geringfügig beschäftigtem Personal im Bedarfsfall) überhaupt kein Personal tätig.

Die beiden Ausländer habe er in einem Straßencafè in W kennengelernt. Die auf Deutsch geführte Unterhaltung habe sich zunächst über Rotwein entsponnen. Das Gespräch sei dann auf die in der H lagernden alten Kartons gekommen, an deren Import sich die beiden Moldawier interessiert gezeigt hätten. Da er ohnehin in die H fahren wollte um zu mähen, sei er daraufhin mit den Ausländern dorthin gefahren, welche dort zwei Wochen (von 14. bis 28. Juli) geblieben seien. Es sollte auch die Betriebsausstattung wegen eines eventuellen Exports nach Moldawien besichtigt werden. Die Geschäfte hätten sich allerdings zerschlagen, da die Moldawier nicht über das nötige Fachwissen und nur über ein geringes Einkommen (einer der beiden Ausländer verdiene als ehemaliger Polizeimajor 250 Euro pro Monat) verfügten. Die zwei Wochen seien auch für gemeinsame Ausflüge genützt worden, da der Bw die Ausländer sympathisch gefunden habe. Der Bw habe sich während der zwei Wochen aber auch "sporadisch" aus geschäftlichen Gründen nach W begeben. Die Moldawier hätten den Bw nach Moldawien eingeladen.

Über die berufliche Situation der Ausländer zeigte sich der Bw uninformiert, nachdem ihm vorgehalten wurde, dass die Ausländer bei der Firma T/Moldawien als Kraftfahrer beschäftigt waren, sich im Juli 2000 auf Urlaub befanden und dann wegen unbegründeten Fernbleibens entlassen wurden. Er wisse nur, dass einer der Ausländer früher einmal Polizeimajor gewesen sei.

Die beiden Ausländer seien als Pensionsgäste in der H gewesen. Sie hätten pro Tag und Pension 7 Euro Zimmermiete bezahlt (was in Summe die aktenkundigen 196 Euro ergeben habe) und die Küche zur Selbstversorgung benützt. Der Bw habe die Barmittel der Ausländer vor der Mitnahme zur H überprüft, um sicher zu gehen, dass sie die Miete bezahlen können.

Der Bw räumte ein, dass ihn die Ausländer beim Mähen des Areals "unterstützt" hätten. Diese Arbeiten habe der Bw "normalerweise an Bauern vergeben". Dies sei (insbesondere im Hinblick auf die Böschung) "nicht leicht, weil die Bauern nicht wollen", die Mäharbeiten seien "einfach lästig". Der Bw habe die Ausländer "schon mit dem Gedanken mitgenommen, dass sie eventuell die Böschung mähen". Er habe die Ausländer ausdrücklich gefragt, "was (sie) alles machen können", worauf diese geantwortet hätten: "Mähen schon". Der Bw versuche allgemein bei Mietern gegen ein "Entgegenkommen" bei der Miethöhe, diese zu veranlassen, "Mäharbeiten vorzunehmen". Die Ausländer hätten "das Zimmer so günstig bekommen, wie (ich) es sonst keinem Gast geben würde". Dies begründete der Bw jedoch auch mit "Sympathie" und der Hoffnung auf "Geschäfte".

Der erhebende Gendarmeriebeamte RI M H wurde als Zeuge geladen, erschien jedoch nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der Zeuge K sagte aus, er sei am Gelände der H nicht ununterbrochen präsent und könne daher nur wenig Beobachtungen beisteuern. Er habe allerdings die Ausländer gesehen, wie sie dem Bw beim Rasenmähen halfen. In welcher Beziehung die Ausländer zum Bw standen, wisse er nicht. Er wisse aber, dass sie als Gäste hier waren, weil er den dem Akt beiliegenden Beleg angefertigt habe. Er könne bestätigen, dass die Ausländer die dort erwähnten 196 Euro Zimmermiete bezahlt hätten.

Ob die Ausländer irgendwelche Geschäftsinteressen in Österreich hatten, wisse er nicht. In der H benötige man keine Arbeitskräfte. Die einzige Arbeit die anfällt sei, dass man darauf achten müsse, dass "das Gras nicht endlos wächst". Die Mäharbeiten habe ansonsten der Bw vorgenommen.

Dass der Zeuge gegenüber den Gendarmen etwas von weiteren Arbeiten außer Mäharbeiten gesagt haben soll, bestritt der Zeuge nachdrücklich.

Dass der Bw mit den Ausländern einen Ausflug unternommen habe, könne der Zeuge bestätigen, da er selbst an diesem Ausflug teilgenommen habe. Der Bw habe dabei den Ausländern die Gegend gezeigt und man sei über S nach K gefahren. Der Bw habe mit den Ausländern auf Deutsch gesprochen.

Die Zeugin E V sagte aus, die Ausländer hätten außer Mäharbeiten keine Arbeiten verrichtet. Es seien für das Mähen zwei Traktoren (ein größerer und ein kleinerer) sowie Sensen und eine Motorsense vorhanden.

Sie habe "häufig" gesehen, dass der Bw mit den beiden Herrn weggefahren sei. Der Bw habe sie informiert, dass es sich dabei um Spazierfahrten handle.

E V sagte aus, er habe ebenfalls beobachtet, dass der Bw mit den Ausländern im Auto saß. Vom Bw und/oder seiner Frau wisse er, dass es sich dabei um Ausflugsfahrten gehandelt habe.

Er habe einmal einen Ausländer mit dem Rasenmähertraktor fahren gesehen.

In der H herrsche kein Arbeitskräftebedarf. Diesbezüglich sei sich der Bw sicher, weil ohnehin Herr K da sei. Es habe in der H keine Arbeiter gegeben, deren Arbeiten die Ausländer übernommen haben könnten. Diese Aussage wurde nach nochmaliger Befragung durch die Zeugen K und E V bestätigt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unstrittig ist im gegenständlichen Fall, dass die Ausländer Mäharbeiten für den Bw durchführten. Strittig ist lediglich, ob es sich dabei um "außervertragliche Gefälligkeitsdienste" (unentgeltliche "Freundschaftsdienste") oder um entgeltliche Arbeitsleistungen handelte. In Folge der Regel der Lebenserfahrung, dass Arbeitsleistungen im allgemeinen nicht unentgeltlich erbracht werden bzw. wegen der Regelung des § 1152 ABGB ist zu prüfen, in wie weit die Behauptung der Unentgeltlichkeit glaubhaft ist.

Diesbezüglich ist zunächst nach persönlichen Nahebeziehungen zwischen dem
Bw und den Ausländern bzw. der Intensität allfälliger solcher Beziehungen zu fragen. Die (zeugenschaftlich bestätigten) gemeinsamen Ausfahrten des Bw mit den Ausländern stellen dafür ein gewisses Indiz dar. Andrerseits verunklärt sich das Bild dadurch, dass die spontane Entstehung einer Freundschaft zwischen einem statusbewusst - weltmännisch auftretenden Unternehmer und zwei einer sozialen Schicht angehörenden Personen, aus der sich üblicherweise nicht der Freundeskreis eines Mannes mit dem Auftreten des Bw rekrutiert, in einem Straßencafè sicherlich nicht gängigen psychosozialen Mustern entspricht. Es mutet auch der dazu konkurrierend vorgebrachte Geschäftszweck sonderbar an, bedarf es doch für die Feststellung der vom Bw angegebenen Gründe für das Scheitern der Geschäfte nicht einer Dauer von zwei Wochen. Noch befremdlicher ist der Umstand, dass sich der Bw auf Geschäftsverhandlungen mit zwei Personen eingelassen haben soll, bei denen er erst überprüfte, ob sie über die nötigen Barmittel verfügen, um das - zu einem sehr günstigen Preis überlassene - Gästezimmer bezahlen zu können.

Im Gegensatz zur Behauptung, in der Stellungnahme vom 18.11.2002, wonach der Kartonagen-Export als Gegengeschäft für Weinimport gedacht war, sagte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, er habe den Ausländern gleich bei der ersten Begegnung erklärt, an Wein nur als Konsument interessiert zu sein. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es dem Bw nicht gelungen ist, ein persönliches Naheverhältnis zu den Ausländern dergestalt plausibel zu machen, dass die Motivation der Ausländer, Arbeitsleistungen vollkommen unentgeltlich (aus "reiner Freundschaft") zu erbringen, glaubwürdig wäre.

Vor allem aber ist zu beachten, dass der Bw ohnehin selbst den "Mischcharakter" des Aufenthaltzwecks der Moldawier in der H eingeräumt und zugegeben hat, dass er die Ausländer für die "lästigen" Rasenmäharbeiten brauchte und er ihnen bei der Bemessung der Miethöhe entgegenkam. Dass dieses Entgegenkommen in einem synallagmatischen Zusammenhang mit den Arbeitsleistungen der Ausländer stand, ist naheliegend und wird durch die Aussage des Bw bestätigt, wonach er Mieter durch Entgegenkommen bei Bemessung der Miethöhe für die Rasenmäherarbeiten zu gewinnen trachte.

Dem Bw sei allerdings konzediert, dass der Mäheinsatz der Ausländer (aus welchen Gründen immer) nicht der ausschließliche Zweck des Aufenthaltes der Moldawier in der H war. Dies in dem Sinne, dass von keiner zweiwöchigen ununterbrochenen Arbeit der Ausländer auszugehen ist, sondern von einer, wenn auch über die zweiwöchige Dauer verteilten, insgesamt wesentlich kürzeren Arbeitszeit.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) und innerhalb des so gewonnenen Strafrahmens die Verhängung der Mindeststrafe als vertretbar. Dies im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Bw, die Kürze der Beschäftigungsdauer (vorgeworfen wird nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses eine Beschäftigung "am 19. Juli 2002 vormittags") und die als Geständnis zu wertenden Passagen der Aussage des Bw. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder