VwSen-251022/15/Lg/Ni

Linz, 29.04.2003

VwSen-251022/15/Lg/Ni Linz, am 29. April 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. März 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A S, J C-Ges.m.b.H., vertreten durch den Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 3. Dezember 2002, Zl. 101-6/3-634-330124620, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist in dessen Punkten I. und II. wie folgt zu fassen: "Sie haben es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma J C mit dem Sitz in L, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 7.2.2001 die kroatische Staatsangehörige C V und am 12.2.2001 diese Gesellschaft die Ausländerin M E beschäftigt hat, ohne dass für diese Ausländerinnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder einer EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen. II. Sie haben dadurch § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG 1975 idF BGBl. I Nr. 120 1999 verletzt." - Als Grundlage für die Strafbemessung (III.) ist § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweiter Strafsatz AuslBG iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG anzugeben.

II. Der Bw hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 580 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1. • Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) wegen der oben erwähnten Tatvorwürfe zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.450 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeigen der BPD Linz vom 7.2.2001 und vom 12.2.2001. Ferner sind die Stellungnahmen des Bw und des Arbeitsinspektorates Wels (AI) zitiert.

Der Tatvorwurf sei auf Grund der Beobachtungen der Polizeibeamten erwiesen. Der Bw habe die Ausländerinnen um aushilfsweise Vertretung ersucht, ihnen die Erlaubnis gegeben, sich etwas zum Trinken nehmen zu dürfen und ihnen die Weisung erteilt, den Bw wenn nötig telefonisch zu verständigen. Der Bw habe demzufolge von der potentiellen Möglichkeit, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren, Gebrauch gemacht, sodass von arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen auszugehen sei. C habe außerdem ausgesagt, von ihrem Arbeitgeber Kost und Quartier für ihre Tätigkeit zu bekommen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe geht das angefochtene Straferkenntnis von einem monatlichen Nettoeinkommen von 872 Euro und der Sorgepflicht für zwei Kinder aus. Aufgrund einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe vom 10.12.1998 sei der Strafrahmen für Wiederholungstaten anzuwenden.

 

 

Gegenständlich sei der Wille der Ausländerinnen, Arbeitsleistungen zu erbringen, nicht erwiesen. Die Ausländerinnen hätten den Bw kurzfristig den arbeitsmäßig überlasteten Bw unter die Arme greifen wollen, nicht jedoch beabsichtigt als Arbeitnehmer aufzutreten.

Entgeltanspruch, Weisungszusammenhang und wirtschaftliche Abhängigkeit seien nicht hervorgekommen:

C habe bis 7.2. im "C D", gearbeitet und dort auch gewohnt. Sie habe wegen Problemen mit ihrem Chef beabsichtigt nach Kroatien zurückzufahren. Sie sei am 7.2.2001 gegen 16.00 Uhr zufällig ins "C J" gekommen. Der Bw habe sie ersucht, ihm kurz auszuhelfen. Diesem Ersuchen habe sie zugestimmt.

M sei eine langjährige Bekannte des Bw, welche sich am 12.2.2001 auf der Durchreise von Deutschland nach Slowenien befunden habe. Im Zuge dieser Durchreise habe sie das "C J" aufgesucht, wo sie der Bw ersucht habe, ihm einige Stunden zu helfen, was sie auch gerne gemacht habe. Sie habe beabsichtigt am selben Tag abends nach Slowenien weiterzureisen.

Mit keiner der beiden sei kein Geld- oder Naturallohn vereinbart worden. Die Erlaubnis, sich etwas zum Trinken zu nehmen, sei nicht als Lohn aufzufassen.

Keine der Ausländerinnen sei in wirtschaftlicher Abhängigkeit gestanden. Keine der beiden habe konkrete Verpflichtungen übernommen oder Arbeitsleistungen in wirtschaftlicher Unterordnung Unternehmenszwecke erbracht. Anhaltspunkte für eine regelmäßige oder länger andauernde Beschäftigung seien nicht hervorgekommen.

Es habe sich daher um unentgeltliche Gefälligkeitsdienste gehandelt.

Es sei nicht geprüft worden ob bzw. in welchen sonstigen Vertragsverhältnissen die beiden Ausländerinnen in den angeführten Zeiträumen standen. Dies wäre notwendig gewesen, um festzustellen, ob die Ausländerinnen für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig waren, was die Annahme wirtschaftlicher Abhängigkeit ausschließe.

Die Feststellung im angefochtenen Straferkenntnis, C habe Kost und Quartier für ihre Tätigkeit bekommen, sei falsch.

Der Anzeige könne nicht entnommen werden, wer der Meldungsleger ist. Es gäbe keine Niederschriften mit den Ausländerinnen. Der Bw wisse, dass die beiden Ausländerinnen der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Es sei geradezu ungeheuerlich, wenn in den Rechtfertigungsangaben Ausdrücke festgehalten werden, die nicht einmal Ausländern zumutbar sind, welche zumindest bruchstückhaft Deutsch verstehen und sprechen können.

Aufgrund der persönlichen Bekanntschaft zwischen den Ausländerinnen und dem Bw liege eine spezifische Bindung vor, wie sie für die Annahme unentgeltlicher Gefälligkeitsdienste Voraussetzung ist.

Die Behörde habe in Wahrheit kein Ermittlungsverfahren geführt. Statt eines Ermittlungsverfahrens habe sie lediglich einen Schriftverkehr zwischen dem Arbeitsinspektorat und dem Rechtsvertreter des Bw initiiert. Von einer amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts könne keine Rede sein. An Stelle der Sammlung von Beweisergebnissen, welche dem Bw mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit belasten, sei die Behörde lediglich den Spekulationen des Arbeitsinspektorates gefolgt.

Dass auf Grund der Vorgangsweise der Polizei und der Behörde es verabsäumt wurde, ladungsfähige Adressen der Ausländerinnen zu dokumentieren, könne nicht dem Bw angelastet werden.

 

 

2. • In der Berufung finden sich Ausführungen zu den Begriffen des Arbeitsverhältnisses und des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Beide würden voraussetzen, dass sich ein Arbeitnehmer willentlich verpflichtet 1. gegen Entgelt, 2. Arbeitsleistungen, 3. in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit, mit den 4. Arbeitsmitteln eines Arbeitgebers, zu erbringen.
   • Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der BPD Linz vom 7.2.2001 wurde die kroatische Staatsangehörige C V am 7.2.2001 im "C J" angetroffen, als sie an Lokalgäste Getränke ausgab und dafür Geld kassierte. Zur Tatzeit seien etwa 20 Gäste im Lokal anwesend gewesen. Die Ausländerin sei als Kellnerin allein im Cafe gewesen. Sie habe angegeben, dass sie nur seit 5.2.2001 im Lokal ausgeholfen habe, weil der Chef so viel anderweitige Arbeit habe. Am 7.2.2001 habe sie um 16.00 Uhr zu arbeiten begonnen. Für ihre Tätigkeit habe sie bisher kein Geld sondern nur Kost und Quartier bekommen. Sie habe lediglich Bargeld in Höhe von 2.000 S bei sich gehabt.

Der Bw habe sinngemäß angegeben, dass er die Ausländerin nur kurzfristig mit seiner Vertretung beschäftigt habe, weil er etwas anderes zu tun gehabt habe.

Laut Anzeige der BPD Linz vom 12.2.2001 sei die slowenische Staatsangehörige M E im "C J" beobachtet worden, wie sie an Lokalgäste Getränke ausgab und dafür Geld kassierte. Zur Tatzeit seien etwa 15 Gäste im Lokal anwesend gewesen. M sei allein als Kellnerin tätig gewesen. Sie habe angegeben, dass sie seit 12.2.2001, ca. 15.00 Uhr über Ersuchen des Bw im Lokal ausgeholfen habe. Für diese Tätigkeit habe sie bisher kein Geld bekommen. Sie habe über keinerlei Bargeld verfügt.

Der Bw sei im Lokal nicht anwesend gewesen und habe zum Sachverhalt nicht befragt werden können.

Zur Rechtfertigung aufgefordert nahm der Bw mit Schreiben vom 3.5.2001 rechtsfreundlich vertreten Stellung und äußerte sich darin ähnlich wie in der Berufung. Er beantragte die Einvernahme der beiden Ausländerinnen.

In der Stellungnahme vom 12.7.2001 argumentierte das Arbeitsinspektorat dahingehend, dass für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses eine funktionelle Autorität des Arbeitgebers genüge. Überdies sei der Bw nicht unbescholten.

Mit Schreiben vom 1.9.2002 rechtfertigte sich der Bw abermals in gleichem Sinne. Die Ausführungen des Arbeitsinspektorates würden völlig am Sachverhalt vorbeigehen.

Im Schreiben vom 25.4.2002 nahm das Arbeitsinspektorat dahingehend Stellung, dass die Tatvorwürfe als erwiesen zu erachten seien. Die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten seien unglaubwürdig und der Lebenserfahrung widersprechend. Dies insbesondere deshalb, weil es unwahrscheinlich sei, dass in einem Gastgewerbebetrieb betriebsfremde Ausländerinnen ohne Aufsicht und Weisungsunterstellung tätig sein dürfen. Im Hinblick auf die reichhaltige Vorerfahrung des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem AuslBG sei dem Beschuldigten Vorsatz anzulasten.

In der Stellungnahme von 12.7.2002 äußerte sich der Bw abermals im bereits dargelegten Sinn. Das Arbeitsinspektorat habe lediglich spekulative Behauptungen aufgestellt, die mit dem vorliegenden Sachverhalt nichts zu tun hätten.

 

 

4. • In der öffentlichen mündlichen Verhandlung informierte der Bw den Unabhängigen Verwaltungssenat dahingehend, dass die Ausländerinnen sich im Ausland aufhielten, eine ladungsfähige Adresse sei aber auch dem Bw nicht bekannt.

Der Bw legte dar, sein Lokal sei für 25 bis 30 Gäste eingerichtet. Es sei von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet. Es handle sich um einen Cafè-Betrieb mit geringfügigem Essensangebot.

Im Lokal hätten damals er selbst, seine Frau und sein Partner gearbeitet. Seine Frau sei damals allerdings anderswo voll beschäftigt gewesen. Hinsichtlich ordnungsgemäß beschäftigten Personals zur damaligen Zeit verfügte der Bw über keine Erinnerung mehr. Allerdings räumte er ein, dass in seinem Lokal Bedarf nach jungem (attraktivem) weiblichem Servierpersonal besteht. Die Ausländerinnen seien "wegen der Gäste da gewesen".

Die (alleinige) Anwesenheit der Ausländerinnen im Lokal zu den Kontrollzeitpunkten erklärte der Bw (in beiden Fällen!) damit, dass sich seine Frau kurz um ihr Kind kümmern habe müssen. Die persönlich bekannten Ausländerinnen seien kurz eingesprungen.

Näher befragt, gestand der Bw jedoch ein, die Ausländerinnen seien ihm zuvor nicht persönlich bekannt gewesen. Vor diesem Hintergrund vermochte der Bw die Einräumung der Übernachtungsmöglichkeit an eine der beiden Ausländerinnen nicht mehr plausibel zu erklären: Er sagte lediglich, C habe sich auf der Durchreise befunden und um eine Übernachtungsmöglichkeit gebeten. M sei manchmal Gast im Lokal gewesen.

Über Vorhalt, dass sich im Fall des Bw Beanstandungen der gegenständlichen
Art häufen (vergleiche VwSen-250861 vom 6.4.2001 und VwSen-251007 vom 16.1.2003) und er sich stets auf unentgeltliche Gefälligkeitsdienste berufen habe, erklärte der Bw nur, dies sei "bei uns so üblich".

Die Ausländerinnen hätten nur kurz (und auch nicht durchgehend) gearbeitet: M drei Tage, C zwei Tage. Die Ausländerinnen hätten beabsichtigt, am Wochenende mit dem Bus nach Jugoslawien zu fahren. Eine Entlohnung sei nicht vereinbart gewesen. Die Übernachtungsmöglichkeit sei nicht als Gegenleistung für die Hilfstätigkeit im Lokal verstanden worden. Es habe keine Arbeitsverpflichtung gegeben.

Zur konkreten Tätigkeit der Ausländerinnen sagte der Bw, sie hätten nur die Aschenbecher gereinigt. Über Vorhalt, dass ansonsten niemand vom Betrieb im Lokal anwesend war und sich wohl jemand um die Gäste gekümmert haben musste, räumte der Bw ein, dass die Ausländerinnen auch Gläser weggetragen hätten. Wer die Gläser angefüllt habe, wisse er nicht.

 

 

5. • Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Entsprechend den Anzeigen ist davon auszugehen, dass die Ausländerinnen im Lokal Arbeitstätigkeiten verrichteten. Dies wird in der Berufung ja auch nicht bestritten. Lediglich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung versuchte der Bw die Aktivitäten der Ausländerinnen auf Aschenbecherreinigen und, zögerlich, auf Gläserwegtragen zu reduzieren. Diese Darstellung ist in Anbetracht der alleinigen Präsenz der Ausländerinnen mit den Gästen im Lokal (über mehrere Tage hinweg, wenn auch vielleicht nicht während der gesamten Öffnungszeiten) geradezu grotesk. Unwahrscheinlich ist auch die Behauptung, die beiden Ausländerinnen seien jeweils nur kurz für die sich um das Kind kümmernde Frau des Bw eingesprungen, was auch in Widerspruch mit der eigenen Behauptung des Bw, wonach die Ausländerinnen einige Tage im Lokal gearbeitet hätten, steht. Diese Ungereimtheiten beeinträchtigen die Glaubwürdigkeit der entlastenden Aussagen des Bw insgesamt.

Entgegen den Bagatellisierungsversuchen des Bw ist davon auszugehen, dass die Ausländerinnen zumindest Kellnerinnentätigkeiten ausübten. (Die Frage der Betreuung der Küche sei zu Gunsten des Bw hier ausgeklammert.) Damit passt zusammen, dass (im Hinblick auf die langen Öffnungszeiten des Lokals, die anderweitige Vollbeschäftigung der Frau des Bw, die - so die Berufung - arbeitsmäßige Überlastung des Bw) offensichtlich Arbeitskraftbedarf herrschte, insbesondere (so der Bw) weibliches Servierpersonal zur Förderung des Geschäftsganges gebraucht wurde.

Strittig ist die Entlohnung der Arbeit der Ausländerinnen. Gratisarbeit ist (auch im Kulturkreis des Bw) nicht zu vermuten, vielmehr muss der Beschuldigte konkrete Umstände dartun, die "unentgeltliche Gefälligkeitsdienste" plausibel erscheinen lassen vgl. näher Bachler, Ausländerbeschäftigung, 1995, Seite 31 ff. Das wichtigste Moment dieser Rechtsfigur, das persönliche Naheverhältnis, lag gegenständlich nicht vor, gab doch der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unumwunden zu, die Ausländerinnen zuvor nicht gekannt zu haben. Es ist daher kein Grund ersichtlich, der die Ausländerinnen motiviert haben könnte, unentgeltlich Arbeitsleistungen zu erbringen. Die diesbezüglichen Äußerungen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sind jedenfalls weit davon entfernt, ein persönliches Naheverhältnis glaubhaft zu machen. Dazu kommt, dass der Bw das gegenständliche Argument schon in früheren vergleichbaren Fällen gebraucht hatte (vgl. die oben zitierten Erkenntnisse des Unabhängigen Verwaltungssenats) und sogar gegenständlich dasselbe Argument in zwei Fällen vorbringt. Dieses "Überstrapazieren" desselben Argumentes beeinträchtigt als solches schon die Glaubwürdigkeit des Vorbringens.

Sohin steht fest, dass die Ausländerinnen Arbeitsleistungen gegen Entgelt erbrachten, wobei unerheblich ist, in welcher Form und Höhe das Entgelt zu leisten gewesen wäre. Auch die diffizilen Abgrenzungsmerkmale des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (in Relation zum Arbeitsverhältnis einerseits und im Verhältnis zu einer "selbständigen" Tätigkeit andrerseits) nach einem "beweglichen System" (vgl. dazu z.B. den in der Berufung zitierten Aufsatz von Strasser in der DrdA 1992), auf die die Berufung sehr ausführlich eingeht, bedürfen keiner ausholenden Erörterung. Vielmehr genügt die Feststellung, dass der Tätigkeit der Ausländerinnen jeweils Vereinbarungen über wechselseitige Pflichten (Arbeitsleistungen, Entlohnung) zu Grunde lagen und die Arbeitsleistungen von persönlicher Abhängigkeit (Bindung an den Arbeitsort und die vereinbarte Arbeitszeit, Weisungsunterworfenheit, Betriebsmittel des Arbeitgebers) geprägt waren, wobei es nicht drauf ankommt, in welcher Intensität die Weisungsbefugnis tatsächlich aktualisiert wurde. Zwar ist richtig, dass hinsichtlich der Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen keine ausdrücklichen Aussagen vorliegen. Geht man aber davon aus, dass die Ausländerinnen typische Kellnerinnentätigkeiten verrichteten und es sich dabei nicht bloß um Gefälligkeitsdienste handelt, wäre es völlig lebensfremd, vor den Arbeitgeberrechten des Lokalbetreibers die Augen zu verschließen. Es liegen sohin ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme von Arbeitsverhältnissen (mithin Beschäftigungsverhältnissen im Sinne des AuslBG) vor, wobei es unerheblich ist, dass die angepeilte Beschäftigungsdauer (wenn man dem Bw glaubt: in beiden Fällen, nur im Ausmaß von wenigen Tagen) relativ kurz war.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind auch in subjektiver Hinsicht zuzurechen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist im Anschluss an das angefochtene Straferkenntnis, welches diesbezüglich unbestritten blieb, von einem Wiederholungsfall auszugehen. Deshalb kommt § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweiter Strafsatz zur Anwendung. Daraus ist ersichtlich, dass im angefochtenen Straferkenntnis die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dieses Strafausmaß erscheint im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt (Fahrlässigkeit) der Tat sowie auf die aktenkundigen finanziellen Verhältnisse des Bw nicht überhöht. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich; die relativ kurze Beschäftigungsdauer (laut Tatvorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) wirkt zwar mildernd, reicht aber alleine für eine Anwendung des § 20 VStG nicht aus. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGh vom 4. September 2006, Zl.: 2003/09/0096