VwSen-251027/18/Lg/Ni

Linz, 30.04.2003

 VwSen-251027/18/Lg/Ni Linz, am 30. April 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. März 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der M U, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 21. Jänner 2003, Zl. 101-6/3-629-330123612, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
 
 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 363 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag verhängt, weil sie am 31. Jänner 2002 die tschechische Staatsangehörige J H in L, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der BPD Linz vom 31.1.2001 sowie auf Stellungnahmen der Parteien.

 

Der Auftrag zur wöchentlichen Postbearbeitung sowie die Erteilung telefonischer Auskünfte seien als Tätigkeit zu werten und unterlägen im gegenständlichen Fall den Bestimmungen des AuslBG. Die Entlohnung für die Vertretungstätigkeit sei laut glaublicher niederschriftlicher Aussage der Ausländerin in deren Einkommen in B inkludiert.

 

Die Anwendung des § 20 VStG wird auf die Unbescholtenheit und die kurze Zeit der Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Ausländerin gestützt. Ausgegangen wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.800 Euro sowie vom Nichtvorliegen von Sorgepflichten.

 

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, aus dem angefochtenen Straferkenntnis
   sei die ausstellende Behörde nicht klar zuordenbar. Auf Seite 1 scheine
   "51 Bezirksverwaltungsamt" auf, die Fertigungsklausel auf der letzten Seite des Bescheides trage den Vermerk "für den Bürgermeister: der Amtsleiter: i.V."

Im Übrigen wird auf die Rechtfertigung vom 17.4.2001 verwiesen. Die Tätigkeit der Ausländerin unterliege nicht dem AuslBG. Insbesondere liege keine Arbeitstätigkeit gegen Entgelt in Österreich vor.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der BPD Linz vom 31.1.2001 sind am 31.1.2001 in L, dem Sitz der Firma "D B - P", Gewerbeinhaberin U M, csl. StA., Erhebungen durchgeführt worden. Dabei sei um 9.25 Uhr im zweiten Stock im Büro der o.a. Firma die csl. StA. J H, angetroffen worden, als sie dort am Schreibtisch sitzend einen Telefonanruf entgegennahm und in deutscher Sprache Auskünfte über die Vermittlung einer Pflegeperson bzw. die Höhe des dafür zu entrichtenden Taschengeldes erteilte. Diese Tätigkeit sei durch die gänzlich geöffnete Türe des Büros wahrnehmbar gewesen. Die Ausländerin sei nicht in Österreich gemeldet gewesen bzw. habe sie keinen Aufenthaltstitel besessen. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme habe sie angegeben, im gegenständlichen Büro lediglich Journaldienst verrichtet zu haben. Die Bw habe, da sie sich auf Auslandsurlaub befand, nicht zum Sachverhalt befragt werden können.

Der Anzeige liegt die unter Beisein eines Dolmetschers in der BPD Linz aufgenommene Niederschrift mit der Ausländerin bei. Demnach sagte sie aus, sie sei seit ca. 1994 als Sekretärin bei der Firma "D B - P" in B, beschäftigt. Inhaberin dieser Firma sei die Bw. Das Hauskrankenpflegepersonal werde mittels Annoncen in verschiedenen Tageszeitungen in Tschechien angeworben. Nach Prüfung ihrer Qualifikation würden sie von B aus zu pflegedürftigen Personen in Österreich vermittelt.

Zu ihrer Anwesenheit im Büro in L gab die Ausländerin an, dass dieses Büro als Ansprechstelle für das im Großraum Linz tätige Pflegepersonal diene. Sie sei an diesem Tag erstmals in diesem Büro gewesen. Sie habe eine fernmündliche Information betreffend der Hauskrankenpflege an eine Österreicherin erteilt. Dieser sei zugesagt worden, dass eine Hauskrankenpflege aus Tschechien zur ihr kommen werde. Es sei auch über das nicht verpflichtende Taschengeld in Höhe von 400 bis 600 S gesprochen worden. Es sei auch mitgeteilt worden, dass die sonstigen finanziellen Vereinbarungen nur zwischen der Pflegerin und dem Pflegebedürftigen getroffen werden können. Es sei dies nur ein Vorgespräch aber keine konkrete Vereinbarung gewesen.

Die Ausländerin sei am Vortag mit einem Firmenauto zu privaten Zwecken nach Linz gereist. Sie habe um ca. 13.00 Uhr die Bw getroffen, die ihr den Auftrag erteilt habe, sie während ihrer Abwesenheit fallweise im Büro zu vertreten und bei Telefonanrufen bekannt zu geben, dass sie bis zum 20. Februar 2001 abwesend ist. Die Ausländerin habe den Büroschlüssel von den Bw erhalten. Sie müsse diesen der Bw nach ihrer Rückkehr wieder zurückgeben. Eine weitere Kollegin sei nicht vorgesehen gewesen. Eine Vertretung in L sollte nur wahrgenommen werden, wenn es die Tätigkeit der Ausländerin in B erlaube. Eine separate Entlohnung für den "Journaldienst" im L-Büro sei nicht vorgesehen gewesen. Sie sei im Einkommen in B inkludiert gewesen. Die Ausländerin beabsichtige, je nach Lage einmal wöchentlich in das L-Büro zu fahren. Sie würde nicht in L nächtigen sondern am selben Tag mit dem Auto nach B zurückfahren.

Sie habe nur diesen einen Anruf entgegengenommen, welcher von Beamten mitgehört wurde. Eine weitere Tätigkeit bestreite sie. Ihr Dienstvertrag laute auf die Firma "D B - P" in B. Dort werde sie auch entlohnt.

Mit Schreiben vom 17.4.2001 rechtfertigte sich die rechtsfreundlich vertretene Bw dahingehend, dass die gegenständliche Ausländerin seit acht Jahren im tschechischen Unternehmen der Bw gemeldet ist und dort arbeitet. Sie sei die Büroleiterin des tschechischen Unternehmens der Bw und Kontrollorgan der verschiedenen Büros ihrer Unternehmen.

Die Bw habe sich vom 28.1. bis 16.2. im Ausland aufgehalten. Vor ihrer Abreise habe sie die Ausländerin beauftragt, einmal wöchentlich die angefallene Post aus dem Briefkasten zu entfernen und ihr bei einer eventuellen Dringlichkeit die Post per Telefax nachzusenden. Die Ausländerin habe sich für diese Tätigkeit einen Tag lang in Österreich aufgehalten und sei dabei am 31.3. (gemeint wohl 1.) 2001 von Beamten der BPD im Büro der Bw angetroffen worden.

Hinsichtlich der Auskunftserteilung in den L-Büroräumlichkeiten sei festzuhalten, dass diese Auskunft mit dem tschechischen Handy der Ausländerin, welches dem tschechischen Büro des Unternehmens zuzurechnen ist, erteilt wurde. Das Telefonat sei mit einer deutschen Staatsangehörigen geführt worden, welche eine Mitarbeiterin auf dem von ihr mitgeführten tschechischen Handy angerufen habe, sodass bei dem Telefonat Auskünfte über die tschechische Stiftung (südböhmische V) und deren Vorgangsweise erteilt wurden. Eine Informationsweitergabe durch das vorhandene österreichische Telefon wurde von der Ausländerin nicht durchgeführt. Abgesehen davon seien die Polizeibeamten nicht in jenem Raum anwesend gewesen, in dem das Telefonat geführt wurde, sodass es ihnen gar nicht möglich gewesen sei den Inhalt des Telefonates mitzuverfolgen.

Die Ausländerin sei bei der Bw jedenfalls nicht dafür eingesetzt worden in Österreich Tätigkeiten auszuführen, die den Bestimmungen des AuslBG unterliegen. Sie habe für ihre Tätigkeit keinerlei Entgelt oder sonstige Gegenleistung erhalten. Es sei durch das AuslBG nicht verboten, dass ein Mitarbeiter eines tschechischen Unternehmens in Österreich mit seinem tschechischen Handy Telefonate durchführt, die dem tschechischen Unternehmen seines Arbeitgebers zuzurechnen sind. Ein Verstoß gegen das AuslBG sei daher nicht gegeben.

Das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk (AI) wies am 5.7.2001 daraufhin, dass die Ausländerin im Auftrag der Bw gehandelt habe und in B entlohnt werde.

Mit Schreiben vom 7.2.2002 nahm die Bw abermals im bereits geschilderten Sinn Stellung.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw zum Beweis
   ihrer Behauptung, dass die Ausländerin im tschechischen Unternehmen (Sitz: B) beschäftigt ist, Bestätigungen der tschechischen Krankenkasse und Sozialversicherung vor.

Ferner argumentierte die Bw, dass, falls man (entgegen den Behauptungen der Bw) von einer strafbaren Beschäftigung der Ausländerin für das österreichische Unternehmen ausgehe, der Sachverhalt unter § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG (und nicht unter § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) zu subsumieren wäre. Diesbezüglich wäre jedoch Verfolgungsverjährung eingetreten.

Näherhin brachte die Bw vor, das L-Unternehmen sei ein Partnervermittlungsunternehmen, ein Unternehmen für Eheanbahnung. Die Vermittlung von Pflegepersonal geschehe ausschließlich vom tschechischen Unternehmen aus. Die Kontaktaufnahmen zwischen den österreichischen Klienten und dem tschechischen Unternehmen funktioniere ausschließlich von den tschechischen und slowakischen Standorten aus. Diese Filialen würden Angebote an offizielle österreichische Stellen (Krankenhäuser, Rehabilitationskliniken usw.) verschicken. Diese Anstalten würden dann die Telefonnummern der tschechischen und slowakischen Unternehmen an Interessenten weitergeben.

Das B-Unternehmen habe in Tschechien vier Filialen und weitere Filialen in der Slowakei. Die gegenständliche Ausländerin sei in der Filiale in B beschäftigt und zwar dergestalt, dass sie in einem Einzelunternehmen der Bw beschäftigt ist und in dieser Funktion als Filialleiterin in B tätig ist.

Die Bw selbst sei teils in Tschechien teils in Österreich tätig. Zur Zeit des gegenständlichen Vorfalls habe sie sich auf Privaturlaub im Ausland befunden. Sie habe im Partnervermittlungsunternehmen in Linz kein Personal. Für Zeiten ihrer Abwesenheit werde dieses Unternehmen einfach zugesperrt. Diesfalls werde mittels Aushangs ersichtlich gemacht, dass das Büro für eine bestimmte Frist geschlossen ist. Die Bw sei aber normalerweise nicht so lange wie im gegenständlichen Fall (14 Tage) ortsabwesend.

Die Bw habe die gegenständliche Ausländerin beauftragt, im Fall der Durchreise von Tschechien zur Slowakei (Linz liege diesbezüglich verkehrstechnisch günstig) in L nach der Post zu sehen. Sie habe der Ausländerin die Büroschlüssel zu diesem Zweck gegeben. Am Betretungstag sei die Ausländerin auf der angesprochenen Durchreise gewesen und habe dabei auch privat in Linz Einkäufe getätigt. Es sei auch beabsichtigt gewesen, dass sie auf dem Rückweg von der Slowakei nochmals in L nach der Post sehe. Bei den Fahrten der Ausländerin habe es sich um dienstliche Fahrten für das B-Unternehmen gehandelt. Eine gesonderte Bezahlung für die Postentleerung in L sei nicht vorgesehen gewesen. Schon gar nicht sei die Ausländerin dafür über das L-Unternehmen entlohnt worden.

Die gegenständliche Ausländerin bestätigte, im Unternehmen der Bw in B beschäftigt zu sein. Ihr Haupttätigkeitsort sei B. Für diese Tätigkeit müsse sie auch öfter andere Filialen aufsuchen, z.B. die in P oder K.

Sie sei zum hier gegenständlichen Zeitpunkt auf dem Weg zur Filiale nach K gewesen und habe auftragsgemäß die Post der ortsabwesenden Bw in Linz nachgesehen. Eine entsprechende Postkontrolle sei für den Rückweg von K nach B vorgesehen gewesen. Der Weg über Linz sei verkehrstechnisch günstig, weil die Autobahn genützt werden könne.

Zum Betretungszeitpunkt sei die Ausländerin in L gewesen um im Auftrag der Bw die Post der Bw mitzunehmen und auch Kleidung der Bw zu Verwandten in die S zu bringen. Im Büro habe die Ausländerin die Zeugin mit ihrem tschechischen Handy mit einer Deutsch sprechenden Frau oder Deutsch sprechenden Familie telefoniert. Ob es, wie die Zeugin zunächst sich zu erinnern glaubte, um eine deutsche Staatsbürgerin handelte, oder um eine Österreicherin, vermochte die Zeugin letztlich nicht mehr mit Sicherheit zu sagen. Sicher sei sie sich aber hinsichtlich der Benutzung ihres tschechischen Handys. Sollte sie, was sie nicht ausschließen könne, einen Schillingbetrag für "Taschengeld" angegeben haben, so sei dies möglicherweise darauf zurückzuführen, dass sie auf Grund ihrer häufigen beruflichen diesbezüglichen Tätigkeit die österreichische Währung im Kopf gehabt habe. Dies schließe daher nicht aus, dass sie dennoch mit einer deutschen Staatsbürgerin telefoniert habe.

Ferner sagte die Zeugin aus, es sei ihr nicht erinnerlich, von der Bw einen Auftrag zur Entgegennahme von Telefonaten erhalten zu haben.

Die Zeugin sei im tschechischen Unternehmen angestellt, werde von dort aus entlohnt und sei auch in Tschechien versichert.

Bei der Polizei habe sie sich in einer Stresssituation befunden und könne daher gewisse Ungenauigkeiten bei ihren Aussagen nicht ausschließen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Aufgrund der übereinstimmenden und letztlich unwiderlegbaren Aussagen der Bw und der Ausländerin (selbst das angefochtene Straferkenntnis spricht von einem "Einkommen in B") ist davon auszugehen, dass die Ausländerin in einem Unternehmen mit Sitz in Tschechien beschäftigt ist. Unwiderlegt sind ferner die übereinstimmenden Aussagen der Bw und der Ausländerin, dass sich letztere auf Dienstfahrt (für das tschechische Unternehmen) befand, als sie in L für die Bw nach der Post sah. Aufgrund der gewonnenen Ermittlungsergebnisse kann auch nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Ausländerin den Auftrag hatte, für das L-Unternehmen Partnervermittlungs- oder Pflegepersonalvermittlungstätigkeiten zu entfalten, wie auch (im Zweifel) geglaubt werden muss, dass das gegenständliche Telefonat im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit der Ausländerin für das B-Unternehmen erfolgte. Dem L-Unternehmen mit nötiger Sicherheit zurechenbar ist also lediglich die Postentleerung durch die Ausländerin. Entsprechend der ersichtlichen Geringfügigkeit dieser Tätigkeit ist auch verständlich, dass dafür keine Entlohnung (durch die Bw oder das L-Unternehmen) vorgesehen war.

Auf der Grundlage dieser Fakten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausländerin durch die Bw persönlich oder im Rahmen ihres L-Unternehmens in Linz beschäftigt war. Dafür fehlt das essentielle Merkmal der Entlohnung. Eine Entlohnung lag vielmehr nur für das Arbeitsverhältnis der Ausländerin mit einem Unternehmen mit Sitz in B vor. Ob daher eine Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen der im Ausland beschäftigten Ausländerin im Sinne des § 28 Abs.1 lit.b AuslBG vorwerfbar sein könnte, hat jedoch aus dem von der Bw geltend gemachten Grund dahingestellt zu bleiben.

Aus diesen Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder