VwSen-251033/29/Lg/Ni

Linz, 24.02.2004

 VwSen-251033/29/Lg/Ni Linz, am 24. Februar 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. November 2003 und am 12. Dezember 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ö K, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 5. Februar 2003, Zl. 101-6/3-691-330133124, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu   I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu  II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 726 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A Warenvertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in L, zu verantworten habe, dass der iranische Staatsangehörige M A am 16.7.2001 durch diese Gesellschaft beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates Wels (AI) vom 2.8.2001 verwiesen. Ferner wird Bezug genommen auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.10.2001 und die Rechtfertigung des Bw vom 13.11.2001. Insbesondere stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die zeugenschaftliche Einvernahme des gegenständlichen Ausländers vom 31.7.2002.

 

 

2. In der Berufung wird auf das erstinstanzliche Vorbringen verwiesen. Es liege kein Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, weshalb der gegenständliche Tatbestand nicht erfüllt sei. Hilfsweise berufe sich der Bw auf die Anwendbarkeit des § 21 VStG.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des AI vom 2.8.2001 sei der gegenständliche Ausländer am 16.7.2001 um 14.30 Uhr am Imbissstand "K M" in L, beim Verkaufen von Getränken und K angetroffen worden. In einem beiliegenden Aktenvermerk ist festgehalten, dass vom Anfang der Kontrolle bis Eintreffen der Brüder Ö beim K-Stand 15 Minuten vergangen seien und der Ausländer während dieser Zeit alleine den Stand betreut habe. Der Bruder des Bw, habe, wegen mangelhafter Sprachkenntnisse des Bw, für diesen ausgesagt, der Ausländer habe dem Bw für zehn Minuten ausgeholfen, da letzterer für zehn Minuten aufs WC gehen habe müssen. Im ebenfalls beiliegenden Personenblatt gab der Ausländer an, fünf Minuten ausgeholfen zu haben, seine tägliche Arbeitszeit betrage zehn Minuten. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "über Geld nicht gesprochen" sind angekreuzt.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw anwaltlich vertreten damit, er habe den K-Stand für ca. zehn Minuten verlassen um die Toilette aufzusuchen. Während dieser Zeit sei er vom Ausländer vertreten worden. Der Ausländer habe dafür keine Gegenleistung erhalten.

Am 11.2.2002 sagte der Ausländer vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz aus, der Bw sei ein guter Freund von ihm den er öfter besucht habe. Er habe dem Bw zur Zeit der Betretung nur für kurze Zeit vertreten. Während dieser Zeit habe er nur einen Busfahrer bedient.

Ferner liegt dem Akt ein Versicherungsdatenauszug bei, aus dem ersichtlich ist, dass in der Zeit vom 14.8.2001 bis 7.9.2001 die "A" Warenvertriebs-Linz, als Dienstgeber aufscheint.

Mit Schreiben vom 4.6.2002 wies der Bw darauf hin, dass die zeugenschaftlichen Angaben des Ausländers die Richtigkeit der Rechtfertigung des Bw bestätigen würden.

Aus einem weiteren Auszug ist ersichtlich, dass die Firma A für den Ausländer vom 13.8.2001 bis 12.8.2002 eine Beschäftigungsbewilligung hatte.

Am 31.7.2002 sagte der Ausländer vor dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, nunmehr ausdrücklich an die gerichtliche Strafbarkeit einer Falschaussage erinnert, aus, seiner Erinnerung nach sei im Mai oder Juni 2001 von der Firma A um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden. Das Ansuchen sei jedoch abgewiesen worden. Offiziell sei eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum von 12.8.2001 bis 13.8.2002 aufgrund eines Ansuchens vom 5.7.2001 für den Arbeitgeber A erteilt worden. Er habe für die Firma A etwa ab Anfang Juli (vermutlich ab dem Tag des Antrags um Beschäftigungsbewilligung, also ab 5.7.2001) durchgehend bis zum Tag der Kontrolle gearbeitet.

Mit Schreiben vom 19.8.2002 bestätigte das AMS Linz, dass mit 4.7.2001 von der Firma A ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer gestellt worden sei. Mit Bescheid vom 5.6.2001 sei ein Antrag abgewiesen worden.

Mit Schreiben vom 11.11.2002 nahm der Bw dazu dahingehend Stellung, die Einvernahme des Ausländers sei mangelhaft, weil kein Dolmetscher beigezogen gewesen sei. Die Aussage des Ausländers bilde daher schon aus diesem Grunde keine taugliche Entscheidungsgrundlage. Es sei nicht sichergestellt, in wie weit der Ausländer die an ihn gestellten Fragen tatsächlich verstanden und damit richtig beantwortet hat.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete der Bw, der Ausländer sei sein Freund, welcher ihn für die Dauer eines Toilettenbesuchs vertreten habe. Auch dass der Ausländer nach Erhalt der Beschäftigungsbewilligung beim Bw gearbeitet habe bestritt dieser zunächst, räumte dies dann aber ein und gab bekannt, dass das Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer gewesen sei, da sich der Ausländer "nicht unseren Prinzipien angepasst" bzw. "nicht gehorcht" bzw. "schlecht gearbeitet" habe.

 

Der Ausländer sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe zur Tatzeit im gegenständlichen K-Stand gearbeitet und dafür 500 S pro Tag erhalten. Dies, nachdem ein Beschäftigungsbewilligungsantrag wegen Überschreitung der Bundeshöchstzahl abgewiesen worden sei, was den Bw veranlasst habe, dem Zeugen nahe zu legen, wegen zu befürchtender Kontrollen "vorsichtig" zu sein. Als nach der Kontrolle tatsächlich eine Beschäftigungsbewilligung erlangt wurde, habe der Zeuge die Arbeit wieder aufgenommen, aber das Arbeitsverhältnis sei bald beendet worden, da der Bw von ihm ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen (längere Arbeitszeit für denselben Lohn, Nachtdienste) verlangt habe. Daraufhin sei Streit entstanden und der Bw habe ihm den angefallenen Lohn vorenthalten.

 

Diese Aussage wurde vom Vertreter des Bw nur pauschal dahingehend bestritten, dass der Zeuge wegen des angesprochenen Streits nicht glaubwürdig sei. In eventu wurde die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG beantragt, da ja ursprünglich ohnehin eine Beschäftigungsbewilligung beantragt worden sei und nach der Tat eine Beschäftigungsbewilligung tatsächlich erteilt worden sei.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Zeuge M wirkte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung offen und ehrlich. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats gewann den Eindruck, er wolle sich vorbehaltlos der Wahrheitsermittlung zur Verfügung stellen. Seitens des Bw und seines Vertreters wurden dem Zeugen keine konkreten Vorhaltungen gemacht, die seine Glaubwürdigkeit zu beeinträchtigen vermocht hätten. Überdies stimmte die Aussage des Zeugen im Wesentlichen mit der unter Wahrheitspflicht vor dem Magistrat Linz gemachten Aussage überein. Der pauschale Hinweis auf Unstimmigkeiten zwischen dem Bw und dem Ausländer wegen des vorenthaltenen Lohns ist nicht geeignet, das vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats gewonnene Bild der Vertrauenswürdigkeit des Ausländers zu erschüttern. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher von der Richtigkeit seiner Aussage, mithin vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses aus.

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Behauptung eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes im Hinblick auf § 1152 ABGB vom Bw plausibel zu machen gewesen wäre. Dies ist dem Bw jedoch mitnichten gelungen.

Die Tat ist dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Diese ist trotz der Kürze der Beschäftigungsdauer im Hinblick auf das vorsätzliche Verhalten des Bw (vgl. die Ermahnung des Ausländers zur "Vorsicht") durchaus nicht zu hoch gegriffen. Die Unbescholtenheit als einziger Milderungsgrund reicht für die Anwendung des § 20 VStG nicht aus. Schon gar nicht kommt eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG in Betracht, mangelt es doch im Hinblick auf den Vorsatz des Bw zumindest an der Geringfügigkeit des Verschuldens.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist in den bezogenen Gesetzesstellen begründen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder