VwSen-251043/22/Lg/Ni

Linz, 06.04.2004

VwSen-251043/22/Lg/Ni Linz, am 6. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. März 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der N D, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 22. April 2003, Zl. SV96-8-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 64 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der D K, S, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass im Lokal Kebap- und Gemischtwaren "I-Kebap" die rumänische Staatsangehörige Hirte Georgeta, von der erwähnten Firma am 14.3.2003 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 25.3.2003 sowie auf die Stellungnahme des Bw vom 17.4.2003.

In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Tatvorwurf sei unrichtig. Über Vermittlung eines rumänischen Freundes des Ehegatten der Bw, bei welchem die gegenständliche Ausländerin beschäftigt sei, sei diese, da sie einen Österreichurlaub geplant habe, gekommen um einige Tage bei der Bw und ihrem Ehegatten zu verbringen. Sie sei am 12.3.2003 in Steyrermühl eingetroffen und bereits am 13.3.2003 sei ein gemeinsamer Ausflug nach Wels gemacht worden. Es seien noch weitere Ausflüge in die nähere Umgebung geplant gewesen.

Am 14.3.2003 abends hätten sich der Gatte der Bw zwei Gäste, die Ausländerin sowie die Bw selbst im Gastlokal befunden, in welchem man gemütlich beisammen gesessen sei sowie Speisen und Getränke konsumiert habe. Als die Bw gegen 23.00 Uhr das Lokal verlassen habe, sei die gemeinsame Bekannte noch im Lokal verblieben, da sie beabsichtigt habe, einen Kaffee zu trinken. Das von ihr benutzte Geschirr habe sie in die Küche zurückgebracht, als die erhebenden Beamten das Geschäftslokal gegen 23.30 Uhr betraten. Weitere Hilfeleistungen habe die Ausländerin nicht erbracht. Insbesondere sei sie im Lokal der Bw weder mit der Betreuung von Gästen noch mit Aufräumarbeiten oder Sonstigem beschäftigt gewesen. Es habe sich nur um einen Gast gehandelt, der seine Urlaubszeit bei der Bw und ihrem Gatten verbracht habe. Die Ausländerin stehe ohnehin zu A E, dem Freund des Bw in Rumänien in einem aufrechten Dienstverhältnis.

Die Kontrolle sei etwa 1 1/2 Stunden nach Ende der genehmigten Sperrstunde erfolgt. Es sei lediglich der Gatte der Bw mit zwei Gästen, Herrn R H und Frau C K, sowie die Ausländerin im Geschäftslokal beisammen gesessen. Es sei nicht unüblich, wenn Stammgäste oder ein Besucher, wie die Ausländerin, selbstständig ihr Geschirr abräumen.

Dass vor dem Lokal ein Zettel mit der Aufschrift "Kellnerin gesucht" angebracht war, habe sich auf die Sommermonate bezogen, da die Bw beabsichtige, mit ihrer Familie in die Türkei zu fahren. Im Übrigen aber bedürfe die Bw keiner Unterstützung durch eine Arbeitskraft. Auch helfe der Gatte der Bw im Lokal aus.

Der Umstand, dass die Ausländerin persönliche Utensilien wie Zigaretten oder eine Jacke in nur den Lokalbetreibern zugänglichen Raum verwahrt habe, sei unter den gegebenen Umständen üblich und begründe kein Arbeitsverhältnis.

Es habe keine vertragliche Vereinbarung über Arbeitsleistungen bzw. ein Entgelt gegeben.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 27.3.2003 sei durch Organe des Zollamtes Wels, der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und des BGK im gegenständlichen Lokal eine Kontrolle durchgeführt worden, wobei neben dem Kommanditisten D I die gegenständliche Ausländerin angetroffen worden sei. Die Ausländerin sei mit Aufräumarbeiten in der Küche beschäftigt gewesen und habe in diesem Raum auch ihre persönlichen Utensilien wie Zigaretten etc. sowie eine Jacke verwahrt. D I habe angegeben, dass die Ausländerin seit drei Tagen als Touristin aufhältig sei. Sie sei in seiner Wohnung untergebracht. Sie habe auch im Geschäftslokal mitgeholfen. Aus dem Aushang mit dem Text "Kellnerin wird gesucht" sei ein Arbeitskräftebedarf zu erschließen.

In einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ist festgehalten, dass D I zunächst eine Beschäftigung der Ausländerin geleugnet habe. Der Sohn des Ehepaares D habe - nach (!) Ankündigung der Einleitung eines Strafverfahrens - angegeben, dass die Rumänin hier arbeite. D und sein Sohn hätten übereinstimmend angegeben, dass die rumänische Staatsangehörige im Lokal aushelfe. D I habe um eine möglichst geringe Strafe gebeten.

Zur Rechtfertigung aufgefordert gab die Bw an, dass die Ausländerin keineswegs in ihrem Lokal gearbeitet habe. Sie sei auf Besuch gewesen und habe lediglich die eigene Kaffeetasse in die Küche des Lokales zurück gebracht, aus welcher sie selbst getrunken habe. Gearbeitet habe sie im Lokal jedoch nicht. Der Aushang "Kellnerin gesucht" spreche dagegen, dass die Ausländerin bei der Bw gearbeitet habe. Wäre dies der Fall gewesen hätte die Bw den Zettel weggegeben.

Der Sohn der Bw habe ihr mitgeteilt, dass er in Panik gesprochen habe, weil vier Polizisten das Lokal betreten hätten. Darum hätte er angegeben, dass die Ausländerin geholfen habe, weil er geglaubt habe, dies wirke sich günstig aus. Der Gatte der Bw habe der Bw mitgeteilt, nie zu jemanden gesagt zu haben, dass die Ausländerin im Lokal beschäftigt sei.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die Bw aus, die Geschäfte im Lokal führe de facto ihr Gatte. Die Ausländerin sei am 12. März 2003 nach Österreich eingereist. Sie habe einen 14tägigen Aufenthalt in Österreich geplant, in dessen Rahmen sie auch die Familie D besuchte. Dort sollte ihre Hauptstation sein. Die Gastfreundschaft sei ihr gewährt worden, weil der Chef der Ausländerin in Rumänien ein guter Bekannter ihres Gatten sei. Es handle sich dabei um einen in Rumänien lebenden Türken.

Zum Vorfall selbst führte die Bw aus, sie sei mit der Ausländerin in der privaten Wohnung gewesen und sei dann mit ihr ins Lokal Kaffeetrinken gegangen. Auch die Tochter der Bw sei dabei gewesen. Da es nach 22.00 Uhr gewesen sei, habe die Bw noch sauber gemacht und sei dann gegangen.

Amtsdirektor O sagte zeugenschaftlich einvernommen, die Kontrolle sei gegen 23.00 Uhr erfolgt. Das Lokal sei unversperrt gewesen. In der Gaststube seien Gäste gesessen. In der Küche habe er die gegenständliche Ausländerin angetroffen. Er habe sie nicht arbeiten gesehen, es sei aber gewaschenes Geschirr dagewesen. Ihre Jacke und Handtasche hätten sich in der Küche befunden. Die Ausländerin habe irgendeinen Karton auf das Regal gestellt.

Die Ausländerin habe nicht Deutsch gekonnt, sie habe aber das Wort "helfen" gesagt. Ein Personenblatt sei durch die Ausländerin nicht ausgefüllt worden. Der Gatte der Bw habe gesagt, dass die Ausländerin nicht hier arbeite sondern bloß als Gast hier sei. Sie wohne auch bei ihm, zwar nicht im Lokal, aber an seiner Privatadresse.

Ob weitere Personen befragt wurden, wusste der Zeuge nicht mehr. Er konnte sich jedoch daran erinnern, dass nach der Kontrolle der Sohn der Bw auf die Straße nachkam. Was dieser zu anderen Beamten gesagt haben könnte, wisse der Zeuge nicht.

Der Gatte der Bw, D sagte aus, seine Gattin sei vor der Kontrolle weggegangen. Als Stammgäste an der Tür klopften und noch ein Getränk haben wollten, habe er ihnen aufgesperrt und dann vergessen zuzusperren.

Die Ausländerin sei am Vortag angereist. Ihr jetzt in Rumänien lebender Chef, welchen der Zeuge in Österreich kennen gelernt habe, habe den Zeugen gebeten, ihr in Österreich während ihres 14tägigen Aufenthalts behilflich zu sein.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe der Zeuge keine Kellnerin benötigt. Der Zettel habe sich auf den Sommer bezogen, da die Bw geplant habe, einen Urlaub in der Türkei zu verbringen und er für diese Zeit eine Hilfskraft benötigt hätte. Hätte er die Ausländerin beschäftigt, so hätte er den Zettel weggenommen.

Der Zeuge habe nie zugegeben, dass die Ausländerin im Lokal gearbeitet habe. Vielmehr sei es so gewesen, dass ihm vorgehalten worden sei, die Ausländerin sei mit einer Kaffeetasse in die Küche gegangen. Es habe sich aber dabei um ihre eigene Kaffeetasse gehandelt. Als es hieß, die Ausländerin werde mitgenommen, wollte sie ihre Jacke aus der Küche holen, die dort an einem Haken gehangen sei. Dort würden Kleidungsstücke der Familie hängen, natürlich auch solche des Gastes.

Der Zeuge betonte nochmals, die Arbeit der Ausländerin nie eingestanden zu haben. Dies obwohl ihm während der Kontrolle und auch nachher nahegelegt worden sei, dass er bei einem Geständnis mit einer geringeren Strafe zu rechnen habe.

Der Sohn der Bw sagte aus, er sei zur Zeit des Vorfalls angerufen und gebeten worden, den Pass und die Tasche der Ausländerin von der Wohnung ins Lokal zu bringen. Über die Ausländerin wisse er nicht viel, da sie zur Zeit der Kontrolle gerade erst einen Tag da gewesen sei. Sie habe nicht im Lokal gearbeitet.

Über Vorhalt seiner früheren Aussage sagte der Zeuge aus, er habe zum Ausdruck gebracht, dass die Ausländerin vielleicht geholfen habe. Dies deshalb, weil er der Auffassung war, dadurch ein günstigeres Ergebnis zu erzielen. Aufgrund der Anzahl der Beamten sei er eingeschüchtert gewesen.

Der Zeuge R H sagte aus, er sei ein Stammgast im Lokal und mit "I" (D) auf Grund dessen gut bekannt. Daher habe er, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass bereits Sperrstunde und somit das Lokal geschlossen sei, angeklopft und "I" gefragt, ob er und seine Freundin noch einen Drink haben könnten.

Er habe die gegenständliche Ausländerin gesehen. Sie sei allein an einem anderen Tisch gesessen und habe Kaffee getrunken. Sie habe sich aber nicht mit dem Zeugen und seiner Freundin unterhalten, da sie nicht Deutsch gekonnt habe. "I" habe ihm mitgeteilt, dass es sich bei dieser Dame um einen Besuch handle.

Der Zeuge sei oft im Lokal, weil er praktisch ein Nachbar sei. Obwohl er so gut wie jeden Tag im Lokal sei, habe er die Ausländerin nie im Lokal arbeiten gesehen. Dessen sei er ganz sicher.

Der Zeuge könne sich erinnern, dass "I" nach dem Eintritt des Zeugen und seiner Freundin das Lokal nicht wieder versperrt habe.

Der Zeuge und seine Freundin seien von "I" bedient worden.

Die Zeugin C K sagte aus, sie und ihr Freund hätten sich gesagt, wir schauen noch zum "I", ob er noch da ist. Nach Klopfen habe dieser gesagt, ein Getränk ginge sich noch aus. An einem Tisch sei eine Dame gesessen und auf Befragen habe "I" Auskunft gegeben, es handle sich um einen Besuch von ihm. Die Dame habe Kaffee getrunken und sei bei keiner Arbeit zu beobachten gewesen. Die Zeugin sei im Lokal Stammgast, habe aber diese Frau nie arbeiten gesehen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Belastet wird die Bw vor allem durch das "Geständnis" ihres Sohnes. Schon im erstinstanzlichen Verfahren brachte jedoch die Bw vor, ihr Sohn habe diese (gemeint: falsche) Äußerung nur gemacht, weil er geglaubt habe, dies wirke sich günstig aus. Der Sohn der Bw bestätigte dies zeugenschaftlich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. In Anbetracht der unwidersprochen dargelegten Befragungspraxis (Inaussichtstellung einer günstigen Strafe im Falle des Geständnisses bzw. einer belastenden Aussage) erscheint diese Argumentation glaubwürdig (zumal eine Unüberlegtheit in Folge der psychischen Belastung wegen des Auftretens einer Reihe von Kontrollbeamten nicht unplausibel ist) und das "Geständnis" des Sohnes des Bw daher als Beweis weitgehend entwertet. Auf andere Aspekte wie das Fehlen einer behördlichen Einvernahme unter Wahrheitspflicht und unter Hinweis auf das Entschlagungsrecht sei nur hingewiesen. Dass der Gatte der Bw ein "Geständnis" abgelegt haben könnte, wurde von diesem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vehement bestritten; vielmehr verwies dieser Zeuge auf die angesprochene Befragungspraxis und seinen schon bei der Kontrolle geäußerten Standpunkt, dass wegen Nichtvorliegens einer Beschäftigung eine milde Bestrafung nicht attraktiv sei. Es erscheint daher - in dubio pro reo - zweifelhaft, ob die im Aktenvermerk festgehaltene Äußerung des Zeugen in dieser Form gefallen ist. Bejahenden Falls könnte eine solche Äußerung - wie beim Sohn der Bw - auf in Aussicht gestellte, im Trubel des Geschehens nicht vernünftig eingeschätzte Vorteile zurückzuführen sein. Wie beim Sohn der Bw ist darauf hinzuweisen, dass das belastende Beweismittel ein vom Betroffenen nicht unterzeichneter Aktenvermerk ist und die Auskunft nicht unter jenen rechtsstaatlichen Bedingungen erfolgte, wie sie bei einer formalen behördlichen Einvernahme zu befolgen sind.

Belastet wird der Bw ferner durch die Angabe des Zeugen O, die Ausländerin in der Küche angetroffen zu haben. Gleichzeitig steht jedoch aufgrund der Aussage dieses Zeugen fest, dass die Ausländerin nicht bei der Arbeit angetroffen wurde. Für die kurzfristige Anwesenheit der Ausländerin in der Küche gibt es jedoch eine plausible Erklärung (Zurücktragen des selbst benutzten Kaffeegeschirrs), die mit der Darstellung der sonstigen Zeugen harmoniert. Ebenso plausibel wurde das Vorhandensein persönlicher Gegenstände der Ausländerin in der Küche dargelegt.

Die Ausländerin wurde mangels entsprechender Deutschkenntnisse nicht förmlich befragt. Von einem tragfähigen Befragungsergebnis kann daher (insbesondere auch in Anbetracht des Fehlens des mehrsprachigen "Personenblatts") nicht die Rede sein. Die (angebliche) bloße Verwendung des Wortes "helfen" durch die Ausländerin lässt nicht den Schluss zu, sie habe damit eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG zum Ausdruck bringen wollen.

Der Zettel "Kellnerin gesucht" deutet auf einen Arbeitskräftebedarf hin. Es handelt sich dabei jedoch nur um ein Indiz, dass als solches schon keinen zwingenden Schluss auf ein Arbeitsverhältnis der hier gegenständlichen Ausländerin zulässt. Dazu kommt, dass nicht von der Hand zu weisende Erklärungen dafür gegeben wurden, dass der Zettel nicht mit der gegenständlichen Ausländerin in Bezug zu bringen ist.

Entlastend wirken die Aussagen des Gatten und des Sohnes des der Bw sowie der beiden Stammgäste. Insbesondere der Umstand, dass die beiden Letztgenannten bezeugten, die Ausländerin nicht bei der Arbeit gesehen zu haben (und dies nicht nur am betreffenden Abend sondern auch, trotz regelmäßigen Lokalbesuchs, auch vorher) und außerdem vom Gatten der Bw dezidiert die Auskunft erhalten zu haben, es handle sich bei der Ausländerin um einen Besuch, fällt schwer ins Gewicht.

Bei wertender Gesamtbetrachtung ist daher davon auszugehen, dass die Tat nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen ist bzw. dass der Bw die Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG gelungen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder