VwSen-251047/18/Lg/Ni

Linz, 24.02.2004

 VwSen-251047/18/Lg/Ni Linz, am 24. Februar 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des M A M E G, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 10. April 2003, Zl. 101-6/3-673-330129954, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, nach der am 4. Februar 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.450 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil die Firma "P R" E G KEG am 8.5.2001 den tunesischen Staatsangehörigen D M B F beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates Wels (AI) vom 30. Mai 2001 samt Beilagen. Bezug genommen wird ferner auf die Einvernahme des Bw am 8.10.2001 sowie auf eine Einvernahme einer Cousine des Bw. Ferner stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf eine Äußerung des AI. Bezug genommen wird ferner auf die Stellungnahme des Bw vom 27.6.2002 sowie auf eine Auskunft des AMS Linz und schließlich auf die abschließende Stellungnahme des Bw vom 12.2.2003.

 

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, dass die Niederschrift vom 8.5.2001 auf Verständigungsschwierigkeiten zurückzuführen sei und sich der Bw nicht bewusst gewesen sei, was er unterschrieben habe. Ferner wird dargelegt, dass die P R einen Koch mit aufrechter Beschäftigungsbewilligung zum angeblichen Tatzeitpunkt gehabt habe und dieser für einen Pizzaofen auch vollkommen ausreichend gewesen sei. Einen zweiten Pizzakoch hätte sich die P R nicht leisten können. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei davon auszugehen, dass grundsätzlich nur ein Koch für die Pizzeria benötigt worden sei. Im Mai 2001 habe kein Bedarf für einen weiteren Arbeitnehmer bestanden. Für den gegenständlichen Ausländer sei allenfalls nur geplant gewesen, ihn im Sommer zu beschäftigen, wenn die meisten Arbeitnehmer der Pizzeria mehrere Wochen auf Urlaub sind.

 

Das angefochtene Straferkenntnis berücksichtige nicht, dass mit dem Beamten am 8.5.2001 nicht über eine konkrete Beschäftigung, sondern über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gesprochen wurde. Wäre die Behörde auf die Verantwortung des Bw und die Aussage seiner Cousine N E G eingegangen, so hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass keine Übertretung des AuslBG vorliegt.

 

Selbst bei Vorliegen eines Verstoßes gegen das AuslBG wäre im Hinblick auf die kurze Dauer der Tätigkeit des Ausländers § 20 VStG anzuwenden gewesen.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Anzeige des AI vom 30. Mai 2001 liegt ein Aktenvermerk der Kontrollorgane bei. Demgemäß sei zum Zeitpunkt der Kontrolle der Ausländer der einzige Pizzakoch gewesen. Er habe eine fertige Pizza aus dem Pizzaofen herausgezogen und zum Servieren bereitgestellt. Er sei mit einer blauen Schürze bekleidet gewesen. Ein zweiter Pizzakoch (mit Bewilligung) sei um 12.00 Uhr gekommen. (Als Zeitpunkt des Beginns der Kontrolle ist 11.30 Uhr angegeben.) Zwei österreichische Staatsbürgerinnen seien als Kellnerinnen beschäftigt gewesen (E G N und E G J).

 

Niederschriftlich ist festgehalten, dass der Bw angegeben habe, der Ausländer sei seit 6.5.2001 in der Pizzeria als Pizzakoch beschäftigt. Es sei ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung beim AMS Linz gestellt worden. Es sei ein Kollektivvertragslohn vereinbart worden (ca. 13.000 brutto). Essen und Trinken seien gratis.

 

Der Ausländer gab vor der Bundespolizeidirektion Linz zu Protokoll:

"Weiter wird mir gesagt, dass der Inhaber der P "R" vor den Beamten des Arbeitsinspektorates niederschriftlich angab, dass ich dort seit dem 6.5.2001 als Pizzakoch beschäftigt bin. Es wurde ein Kollektivvertragslohn in Höhe von ca. ATS 13.000,- vereinbart. Essen und Trinken gratis. Um eine Beschäftigungsbewilligung sei zwar angesucht worden, jedoch sei diese bisher noch nicht erteilt worden."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung sagte der Bw vor dem Bezirksverwaltungsamt des Magistrates Linz am 8.10.2001 aus, seine Angaben vom 8.5.2001 seien auf Verständigungsschwierigkeiten zurückzuführen. Es sei ihm nicht bewusst gewesen, was er unterschrieben habe. Die Pizzeria habe nur einen Koch mit aufrechter Beschäftigungsbewilligung. Dieser eine Koch sei auch vollkommen ausreichend. Ein zweiter Koch wäre für das Lokal nicht tragbar. Bei den beiden Mädchen (E G N und J) handle es sich um die Cousinen des Bw. Sie seien nicht im Lokal beschäftigt. Auch dies zeige das Vorliegen von Verständigungsschwierigkeiten.

 

Außer dem Bw sei in der Pizzeria lediglich ein Pizzakoch und eine Schankhilfe für das Service tätig. Die Schankhilfe sei jedoch zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht anwesend gewesen.

 

E G N sagte am 6. November 2001 vor dem Bezirksverwaltungsamt des Magistrates Linz aus, sie habe sich damals in der Pizzeria aufgehalten um einen "Schnuppertag" zu absolvieren. Neben ihr seien ihre Schwester J, ihr Cousin M, der Pizzakoch "S" und der gegenständliche Ausländer anwesend gewesen. Der Ausländer habe den Cousin der Zeugin um seine Papiere ersucht, die dieser für ihn aufbewahrt habe. Die Zeugin sei zu dieser Zeit öfter in der Pizzeria gewesen um zu "schnuppern", sie habe jedoch während ihrer Anwesenheit den Ausländer nur am 8.5.2001 während der Kontrolle angetroffen.

 

In der Stellungnahme vom 27.6.2002 wiederholte der Bw den Hinweis auf die Sprachschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Kontrolle. Außerdem sei bei der Kontrolle kein Dolmetscher anwesend gewesen. Die Niederschrift sei außerdem vom Bw nicht eigenhändig unterschrieben worden.

 

Es habe mit dem Ausländer lediglich Gespräche wegen einer allfälligen saisonalen Beschäftigung während der Sommerzeit gegeben. Am Vorfallstag habe kein Bedarf für einen weiteren Arbeitnehmer bestanden. Insbesondere sei ein Pizzakoch vorhanden gewesen.

 

Der Ausländer sei wegen diverser Unterlagen am 8.5.2001 im Betrieb des Bw anwesend gewesen, dort aber nicht beschäftigt gewesen.

 

Nach Auskunft des AMS Linz hat der Bw am 9.4.2001 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer eingebracht. Dieser Antrag sei mit Bescheid am 11.5.2001 abgelehnt worden.

 

Beantragt wurde eine ganztägige Dauerbeschäftigung (!) mit fester Arbeitszeit. Die Anmeldung zur Sozialversicherung würde ab Erteilung erfolgen.

 

In der Stellungnahme vom 12.2.2003 brachte der Bw vor, am 8.5.2001 sei nicht über eine Beschäftigung des Ausländers sondern über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gesprochen worden.

 

Vor Ablehnung (gemeint: des Beschäftigungsbewilligungsantrags) sei mit dem AMS der Antrag erörtert worden. Dem Bw sei seitens des AMS mitgeteilt worden, dass keine volle Beschäftigung, aber allenfalls eine Saisonbeschäftigung möglich sei. Am 8.5.2001 sei der Ausländer "insbesondere" wegen einer Bestätigung über seine Qualifikationen für das AMS in der P R vorstellig geworden. Es sei vor allem um die Frage gegangen, in welcher Sprache eine entsprechende Bestätigung vorgelegt werden kann bzw. muss.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Situation bei der Betretung des Ausländers erörtert. Der Bw sagte dazu, der Ausländer habe bei der Betretung nicht gearbeitet. Die Pizza habe der Bw selbst zubereitet. Dem traten die beiden Kontrollorgane entschieden entgegen. Der Ausländer habe die Pizza aus dem Ofen genommen und für die Kellnerin auf das Pult gelegt. Der Bw sei erst (vermutlich telefonisch verständigt) später in das Lokal gekommen. Die Kontrollorgane bestanden auch unter nochmaliger Erinnerung an die Wahrheitspflicht auf ihrer Aussage und gaben außerdem bekannt, dass ihre Darstellung auch durch anwesende Kriminalbeamte (welche auf der Suche nach dem gegenständlichen Ausländer gewesen seien) bestätigt werden könne. Entgegen der Aussage des Bw stehe auch fest, dass der Ausländer eine blaue Schürze angehabt habe. Der Bw schwächte daraufhin seine Aussage dahingehend ab, es könne sein, dass der Ausländer die Pizza aus dem Ofen geholt habe, weil der Bw selbst gerade telefoniert habe.

 

Der Bw blieb bei seiner früheren Darstellung, der Ausländer sei in das Lokal gekommen um nach seinen Papieren zu fragen; es habe sich dabei um Papiere gehandelt, die der Bw für die Einreichung (gemeint im Zusammenhang mit dem Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer) benötigt habe. Andrerseits sagte der Bw, der Ausländer sei gekommen, um zu fragen, ob die Beschäftigungsbewilligung bereits eingelangt sei.

 

Weiters gab der Bw die Auskunft, in der gegenständlichen Pizzeria würden normalerweise ein Koch, ein Pizzakoch und der Bw selbst (fungierend als Kellner) arbeiten. Bei geringem Geschäftsgang sei der Bw mit nur einem Koch im Lokal tätig. Anfang November bis Ende Jänner sei der beste Geschäftsgang; im Sommer sei wenig Geschäft. Den Beschäftigungsbewilligungsantrag habe der Bw nicht für eine bestimmte Zeit gestellt. Das Lokal sei mittags von 11.00 bis 14.00 Uhr geöffnet. Der Bw öffne das Lokal am Morgen selbst.

 

Erörtert wurde auch die Frage, ob der Bw den Sinn der von den Kontrollorganen mit ihm aufgenommenen Niederschrift verstanden hatte. Dazu gaben die Kontrollorgane bekannt, es habe keine Verständigungsprobleme gegeben. Außerdem seien die sehr gut Deutsch sprechenden Nichten des Bw dabei gewesen, ohne (was bei einem Missverständnis nahe gelegen wäre) zu intervenieren. Der Bw habe selbsttätig Auskünfte auf ihm gestellte Fragen gegeben (insbesondere dahingehend, was der Ausländer hier tue) und es sei kein Zweifel aufgetaucht, dass er die Frage- und Antwortsituation verstanden habe. Der Bw habe die Beschäftigung des Ausländers ausdrücklich bejaht.

 

Zu den Sprachkenntnissen des Bw wurden noch zwei Magistratsbeamte zeugenschaftlich einvernommen, die im Zusammenhang mit anderen Verfahren aus unterschiedlichen Verwaltungsmaterien sehr häufig Kontakt mit dem Bw hatten. Sie bestätigten, dass es mit dem Bw nie Schwierigkeiten gegeben habe, die auf mangelhafte Sprachkenntnis zurückzuführen gewesen wären. Dem Bw wurden im Besonderen zwei Akte der Erstinstanz im Zusammenhang mit früheren Verfahren nach dem AuslBG vorgehalten, aus denen ebenfalls hervorgeht, dass die Verfahren anstandslos (und im Besonderen: vom Bw nicht beanstandet) ohne Dolmetscher durchgeführt wurden.

 

Der Dolmetscher Dr. M sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe bei der Einvernahme des Ausländers in der BPD Linz als Dolmetscher fungiert. Er sei sicher, dass der Ausländer alles verstanden habe, was im Protokoll steht. Der Zeuge habe dem Ausländer außerdem das ganze Protokoll rückübersetzt und ihn ausdrücklich befragt, ob das Protokoll in dieser Form richtig und vollständig sei. Dies sei vom Ausländer bejaht worden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von der Richtigkeit der Aussagen der Kontrollorgane aus, wonach der Ausländer beim Hervorholen einer Pizza aus dem Ofen und dem Darreichen derselben an die Kellnerin angetroffen wurde. Dies wurde von zwei der Wahrheitspflicht unterliegenden Zeugen bestätigt, deren Aussage außerdem lebensnah, schlüssig, mit der Aktenlage übereinstimmend und auch nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdig war. Dem gegenüber erfolgte die abweichende Darstellung des Bw, er selbst sei bei der Kontrolle von Anfang an anwesend gewesen und habe die Pizza selbst aus dem Ofen hervorgeholt, erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und wurde dort in Anbetracht des festen Auftretens der Kontrollorgane wieder eingeschränkt.

Schon ausgehend von diesem Faktum ist mit hohem Wahrscheinlichkeitsgrad auf eine Beschäftigung zu schließen, zumal keine vernünftige alternative Erklärung für die Tätigkeit des Ausländers vorgebracht wurde. Die Behauptung des Bw, der Ausländer habe nur deshalb den geschilderten Arbeitsgang mit der Pizza vorgenommen, weil der Bw telefonieren musste, ist schon wegen des späten Zeitpunkts ihres Vorbringens und der Widersprüchlichkeit der diesbezüglichen Darstellung des Bw unglaubwürdig; überdies hat der Bw diese Äußerung lediglich in die Form einer Mutmaßung gekleidet ("es kann sein, dass ... ").

Zu beachten ist, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle (nach glaubwürdiger Darstellung durch die Kontrollorgane) zunächst kein Koch im Restaurant anwesend war. Auch dies weist auf eine professionelle Funktion des Ausländers hin, mögen auch später der Bw und ein Koch hinzugekommen sein (ein Umstand, welcher per se, weil verschiedene Deutungen zulassend, nicht entlastend wirkt). Dafür, dass diese Aktivität des Ausländers unentgeltlich geschah, gibt es keine Anhaltspunkte.

Bestätigt wird die Beschäftigung des Ausländers durch dessen Aussage vor der BPD Linz. In Folge der Darstellung der Einvernahmesituation durch den Dolmetscher ist diese Aussage unbedenklich.

Bestätigt wird die Richtigkeit des Tatvorwurfs nicht zuletzt auch durch das Geständnis des Bw vor den Kontrollorganen. Entgegen dem späteren Vorbringen des Bw ist davon auszugehen, dass er die Gesprächssituation sehr wohl richtig (d.h. als Befragung über die Tätigkeit des Ausländers und nicht über den Inhalt eines Beschäftigungsbewilligungsantrages) auffasste, ist schon wegen der Erfahrungen des Bw im Zusammenhang mit früheren Kontrollen nach dem AuslBG sehr naheliegend. Ein auf Sprachschwierigkeiten zurückzuführender Irrtum des Bw ist überdies aus anderen Gründen (vgl. insbesondere den Eindruck der Kontrollorgane, die Aussagen anderer Organe über die sprachliche Kompetenz des Bw und die anstandslose Abwicklung anderer Verfahren) so gut wie sicher auszuschließen. Dazu kommt, dass die Bezugnahme des Bw auf den 6.5.2001 (als Zeitpunkt des Beginns der Beschäftigung) nicht aus dem angeblichen Missverständnis des Bw (betreffend den Beschäftigungsbewilligungsantrag vom 9.4.2001) zu erklären ist. Zur mitunter bestrittenen Eigenhändigkeit der - nach dem Erscheinungsbild echten - Unterschrift unter die Niederschrift ist zu bemerken, dass diese durch den Bw im Rahmen seiner Einvernahme am 8.10.2001 vor dem Bezirksverwaltungsamt des Magistrates Linz selbst bestätigt wurde.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis die zur Tatzeit geltende Mindeststrafe für den Wiederholungsfall verhängt wurde. (Der Umstand, dass die Tilgungsfrist hinsichtlich des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zitierten, nach der Aktenlage am 11.3.1999 erlassenen Straferkenntnisses zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung relativ nahe bevorsteht, hindert die Berücksichtigung als qualifizierend nicht - vgl. z.B. VwGH 25.11.1988, Zl. 88/18/0076.) Es sind weder Strafmilderungsgründe noch Erschwerungsgründe ersichtlich (die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung stellt nach der Rechtsprechung des VwGH keinen Erschwerungs- sondern das Fehlen eines Milderungsgrundes dar). (Bemerkt sei, dass von einem Wohlverhalten des Bw seit der hier gegenständlichen Tat keine Rede sein könne; vgl. einschlägige rechtskräftige Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27.10.2001 und vom 17.1.2002.) Die kurze Beschäftigungsdauer alleine fällt nicht dermaßen ins Gewicht, dass eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt wäre. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass § 21 Abs. 1 VStG Anwendung finden könnte.

Die Spruchkorrektur ist zulässig, da die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.7.2001 verfolgungsverjährungsunterbrechend den Unternehmenssitz enthält.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder