VwSen-251069/8/Lg/Ni

Linz, 24.04.2004

 VwSen-251069/8/Lg/Ni Linz, am 24. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. März 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A P, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 2. September 2003, Zl. SV96-4-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 60 Stunden verhängt, weil er am 9.12.2002 und am 12.2.2003 die slowakische Staatsangehörige Z G im Lokal "A" in V beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Ferner wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vermerkt, die Ausländerin sei von 7.11.2002 bis 23.1.2003 und von 31.1.2003 bis 13.2.2003 in einer dem Bw gehörenden Unterkunft (ebenfalls L S) gemeldet gewesen.

 

In der Begründung wird auf zwei Erhebungen durch Beamte des örtlichen Gendarmeriepostens verwiesen:

 

Am 9.12.2002 gegen 15.00 Uhr hätten die Beamten im Lokal einen Gast an der Theke wahrgenommen, der ein Getränk konsumierte. Er sei von der Ausländerin bedient worden. Sie habe angegeben, sie befinde sich nur zu Besuch in Österreich. Der Bw selbst habe sich zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal befunden, er sei telefonisch herbeigerufen worden.

 

Bei der neuerlichen Nachschau am 12.2.2003 gegen 12.15 Uhr sei die Ausländerin wiederum hinter der Bar stehend und offensichtlich beim Bedienen von vier bis fünf im Lokal befindlichen Gästen angetroffen worden. Der Bw sei selbst im Lokal anwesend gewesen. Die Ausländerin habe angegeben, sie würde nur einen Kaffee trinken, nicht im Lokal arbeiten. Als sie sich einen Moment unbeobachtet gefühlt habe, habe sie versucht, dem Bw heimlich einen Schlüssel zu übergeben. Auf die Frage eines der Meldungsleger, was dies für ein Schlüssel sei, habe sie angegeben, es sei nur "irgendein" Schlüssel. Sie wisse nicht, zu welchem Schloss dieser passe. Auch der Bw habe sich unwissend gestellt. Daraufhin habe Insp. Z mehrere in Betracht kommende Schlösser im Lokal ausprobiert. Der Schlüssel habe schließlich in das Schloss einer im Barbereich befindlichen Schublade gepasst. In dieser Lade hätten sich zum Verkauf im Lokal bestimmte Zigarettenpackungen befunden.

 

Am 13.2.2003 habe die Ausländerin in Begleitung einer der deutschen Sprache mächtigen Vertrauensperson vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck angegeben, alleiniger Grund für ihren Aufenthalt in Österreich sei ein Besuch bei ihrem damaligen Freund M S gewesen, welcher ein Zimmer oberhalb des Lokals "A" angemietet habe. Zwischen 23.1.2003 und 31.1.2003 sei sie in ihr Heimatland zurückgekehrt, anschließend habe sie S wieder besucht. Anfang Februar 2003 habe sie jedoch die Beziehung zu S beendet und die Absicht gehabt, in die Slowakei zurückzukehren. Daraufhin hätte der Bw ihr den Vorschlag gemacht dass sie, wenn sie Interesse habe, im Lokal arbeiten könne. Der Bw habe ihr zugesichert, dass er eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beim AMS beantragen würde. Die Ausländerin habe dieses Angebot angenommen und von der beabsichtigten Rückkehr in die Slowakei Abstand genommen. Ein solcher Antrag sei ihrer Kenntnis nach mittlerweile gestellt worden, sie habe aber bislang, mithin auch an keinem der beiden Kontrolltage, keine Erwerbstätigkeit im Lokal ausgeübt. Am 9.12.2002 habe sie mit einem Bekannten des Bw Kaffee getrunken. Der Bw selbst habe das Lokal für kurze Zeit verlassen müssen und sie daher mit der zwischenzeitigen Beaufsichtigung des Lokals beauftragt. Am 12.2.2003 habe sie sich hinter der Bar aufgehalten und einen Schlüssel, der zu einer Lade im Schankbereich passt, vor den Meldungslegern dem Bw zurückgegeben. Dies deshalb, weil sie den Bw zuvor ersucht habe, ihren Reisepass im Lokal versperrt aufzubewahren. Dies sei der Grund warum der Bw ihr den Schankschlüssel übergeben habe.

 

In der Begründung ist festgehalten, dass die Ausländerin offenbar eine eigene Wohnung (L S, Tür 5) bewohnte, wohingegen Herr S die Unterkunft L S, Tür 1, bewohnt habe. Außerdem gehe die Ausländerin in ihrer Heimat offenbar keiner geregelten Arbeit nach, da sie es sich leisten habe können, sich mehrere Monate lang außer Landes aufzuhalten. Aus diesen Gründen seien die Angaben, sie sei nur zu Besuch bei S gewesen, unglaubwürdig.

 

Ebenso unglaubwürdig sei die Aussage der Ausländerin, sie habe den Schlüssel zur Lade im Schrankbereich nur deshalb besessen, weil ihr Reisepass dort eingeschlossen gewesen sei.

 

Weiters sei zu beachten, dass der Bw sehr wohl Interesse an der Arbeit der Ausländerin gehabt habe, da diese vorgebracht habe, dass der Bw ihr in Aussicht gestellt habe, sich um eine Beschäftigungsbewilligung für sie zu bemühen. Es sei aktenkundig, dass der Bw beim AMS mit 4.3.2003 einen Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung für eine Beschäftigung der Ausländerin als Hilfsköchin im Lokal eingebracht habe. Dieser Antrag sei mit 21.3.2003 abgewiesen worden.

 

Die Ausländerin sei seither nicht mehr in Österreich aufhältig.

 

 

2. In der Berufung wird der Tatvorwurf bestritten. Die Ausländerin habe sich im Lokal als Gast aufgehalten. Lediglich am 9.12.2002 habe der Bw sie ersucht, das Lokal für kurze Zeit zu beaufsichtigen, da lediglich ein Bekannter der Ausländerin im Lokal aufhältig gewesen sei.

 

Am 12.2.2003 seien die Gäste vom Bw selbst bedient worden, während sich die Ausländerin lediglich als Gast im Lokal aufgehalten habe.

 

In einem Lokal wie jenem des Bw lasse es sich nicht vermeiden, dass sich Gäste auch hinter der Bar aufhalten. Aus den Vorwürfen der Beamten des Gendarmerieposten Vöcklabruck gehe nicht hervor, dass Gäste von der Ausländerin bedient wurden.

 

Die Ausländerin sei niemals vom Bw beschäftigt worden.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegen die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses bezogenen Schriftstücke bei. Ferner ist festgehalten, dass der Bw mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 9.1.2003 wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs.2, 3 und 4 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt sei.

 

 

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw geladen, erschien jedoch nicht. Er war jedoch anwaltlich vertreten. Die Ausländerin konnte mangels bekannter Adresse nicht geladen werden. Mit Einverständnis der Parteien wurde der Akt verlesen. Beweisanträge wurden nicht gestellt. Der Vertreter des Bw gab bekannt, dass der Bw ihm gegenüber keine zusätzlichen Stellungnahmen abgegeben habe, er verweise daher auf seinen bisherigen Antrag. Die Vertreter der Erstbehörde und der Zollbehörde beantragten das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Auszugehen ist davon, dass die Ausländerin bei stichprobenartigen Kontrollen zweimal im Lokal angetroffen wurde. Jeweils einzeln betrachtet, wäre die jeweilige Situation im Zweifel als Anwesenheit außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses einzustufen; die Zweimaligkeit der Betretung legt jedoch den gegenteiligen Schluss nahe. Dazu treten weitere Verdachtsmomente, die diese Einschätzung bestärken: Bei der ersten Betretung befand sich die Ausländerin mit einem Gast alleine im Lokal, also ohne dass der Bw oder sonstiges Servierpersonal anwesend gewesen wäre. Der Bw musste vielmehr erst telefonisch herbeigerufen werden. Im Gendarmeriebericht ist ausdrücklich festgehalten, dass die Ausländerin einen Gast bediente. Bei der zweiten Betretung zeigte sich, dass die Ausländerin den Schlüssel zur Zigarettenlade besaß, ohne dass vor Ort durch den Bw und die Ausländerin eine vernünftige Erklärung gegeben werden konnte. Auch die spätere Erklärung durch die Ausländerin, dass sie den Bw gebeten habe, ihren Reisepass versperrt aufzubewahren, erscheint wenig überzeugend, wobei offen bleibt, warum diese Erklärung nicht bereits vor Ort abgegeben wurde. Vielmehr verweist dieser Umstand darauf, dass diese Ausländerin einen für Servierpersonal typischen Zugang zu Verkaufsartikeln hatte, welcher Gästen des Lokales (durch Versperren) eben verwehrt sein sollte. Explizit ist im Gendarmeriebericht betreffend den zweiten Vorfall festgehalten, dass die Ausländerin "hinter der Bar stehend" angetroffen wurde, was im Hinblick auf die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG von Bedeutung ist. Entgegen einer zweifelnden Äußerung in der Berufung ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Gendarmeriebericht das Kontrollorgan sehr wohl den Eindruck hatte, dass die Ausländerin die im Lokal befindlichen Gäste bediente. Schließlich ist dem angefochtenen Straferkenntnis auch darin nicht entgegenzutreten, wenn dieses aus dem Beschäftigungsbewilligungsantrag auf einen entsprechenden Bedarf nach einer Arbeitskraft schließt, mag der Antrag auch erst nach dem Tatzeitraum gestellt worden sein. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschäftigungsbewilligungsantrag für die gegenständliche Ausländerin (und nicht für eine sonstige Arbeitskraft) gestellt wurde.

Die entlastenden Angaben der Ausländerin sind dem gegenüber unglaubwürdig. Abgesehen vom fremdenrechtlichen Interesse an der Verschleierung einer Erwerbstätigkeit ist festzuhalten, dass sie selbst es war, die die unglaubwürdige Erklärung hinsichtlich des Besitzes des Zigarettenladenschlüssels abgab. Zu Recht verweist das angefochtene Straferkenntnis auch darauf, dass unklar blieb, wovon die Ausländerin ihren Lebensunterhalt bestritt, wobei, wie ihr Einverständnis zum Beschäftigungsbewilligungsantrag zeigt, sie durchaus Interesse an der Arbeit im gegenständlichen Lokal hatte. Die Intensität ihres angeblichen Verhältnisses mit einem in einem anderen Zimmer des gegenständlichen Objekts wohnenden Mann ist unüberprüfbar und schließt die vorgeworfene Tätigkeit der Ausländerin im Lokal ohnehin nicht aus.

Im Hinblick auf die Arbeitsleistungen der Ausländerin ist auch, da kein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst dargetan wurde, ein Entlohnungsanspruch anzunehmen (§ 1152 ABGB).

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Auch der Bemessung der Strafhöhe (Verhängung der Mindestgeldstrafe in beiden Fällen) ist nicht entgegenzutreten. Ein Überwiegen von Milderungsgründen im Sinne von § 20 VStG ist nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder