VwSen-251078/16/Lg/Ni

Linz, 19.04.2004

VwSen-251078/16/Lg/Ni Linz, am 19. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. März 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S C-L, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. Oktober 2003, Zl. SV96-20-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der S & P KEG, B I und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der malaiische Staatsangehörige C K W am 2.6.2003 im Lokal "U, C" in Bad Ischl beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.6.2003. Von der Möglichkeit einer Rechtfertigung habe der Bw nicht Gebrauch gemacht.

In der Berufung wird geltend gemacht, der Ausländer habe im Restaurant nicht gearbeitet. Er sei mit dem im Restaurant beschäftigten L C H seit rund 20 Jahren befreundet. Am 1.6.2003 sei der Ausländer mit der Bahn von Wien nach Bad Ischl gekommen um seinen Freund einige Tage zu besuchen. Nach diesem Besuch wollte er wieder mit der Bahn nach Wien zurückkehren und habe zu diesem Zweck eine Rückfahrkarte gelöst (Beweis: beiliegende Rückfahrkarte der ÖBB vom 1.6.2003).

Während des Besuchs in Bad Ischl habe der Ausländer seinem Freund die Zubereitung einiger malaysischer Spezialitäten gezeigt, was auch der Grund gewesen sei, warum er in der Küche angetroffen wurde. Es werde jedoch mit aller Entschiedenheit bestritten, dass der Ausländer im Lokal beschäftigt war.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.6.2003 sei bei einer Kontrolle am 2.6.2003 durch Beamte des Zollamtes Wels im Chinarestaurant "U" der malaysische Staatsangehörige Q M in der Küche beim Zubereiten von Speisen am Ofen angetroffen worden. Dieser habe angegeben, dass er am Tag zuvor angekommen sei und hier aushelfe. Für das Restaurant "U" seien seit der letzten Kontrolle insgesamt vier arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für Ausländer ausgestellt worden.

Vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sagte C K W aus, er sei am 1.6.2003 nach Bad Ischl gekommen, um seinen Freund und Landsmann, Herrn L, zu besuchen. Auf die Frage, warum er bei der Kontrolle angegeben habe, den Koch des Restaurants zu besuchen, sagte der Befragte, dass er aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse missverstanden worden sei. Er sei gestern in der Küche im Chinarestaurant gewesen und habe sich lediglich mit dem Koch unterhalten. Er habe bei seinem Freund, dem Herrn L, B I geschlafen. Er kenne Herrn L bereits seit 20 Jahren. In M habe er eine Frau namens Q M J. Sie sei österreichische Staatsangehörige. Er kenne diese Frau seit einem Jahr. Er habe in Malaysia eine Gemüseplantage und sei schon sehr oft in Österreich gewesen. Die Unterschrift verweigerte der Befragte.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die Gattin des Verstorbenen Sohnes des Bw (M L C) aus, sie habe zur Tatzeit das Lokal de facto geführt, da der Bw in Taiwan gewesen sei. Wäre der Ausländer im Lokal beschäftigt gewesen, hätte ihr das auffallen müssen. Sie sei daher sicher, dass der Ausländer nicht im Betrieb gearbeitet habe. Auch habe sie nicht gewusst, dass sich der Ausländer in der Küche befunden habe. Sie habe den Ausländer gar nicht gekannt. Er habe bei L (ihrem Lebensgefährten) "in unserem Haus" übernachtet. Auf die Frage, ob Personalbedarf bestanden habe, sagte sie, im Sommer sei dies immer ein Problem.

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei schon von Malaysia her (wegen des Besuchs derselben Schule) mit L seit rund 20 Jahren bekannt. Er habe diesen besucht und sei ihm deshalb ins Lokal gefolgt. Er habe sich in der Küche mit dem Koch nur unterhalten und zwar über belanglose Dinge, etwa darüber, wie es dem Koch gehe und ob viel los sei. Dezidiert sagte der Zeuge, dass über Kochrezepte nicht gesprochen worden sei. Gearbeitet habe er in der Küche nicht. Er habe keine Entlohnung erhalten. In der Küche habe er (im Gegensatz zum Personal) Freizeitkleidung getragen.

Er besuche den Bw durchschnittlich einmal pro Jahr. Im Juni 2003 habe er vorgehabt, 3 Tage zu bleiben.

Seinen Lebensunterhalt habe er mit "aufpassen", etwa die Durchführung von Einkaufsgängen und Ähnlichem in der Gastronomie verdient. Ein Bekannter in B habe ihn versichert und ihm für die genannten Tätigkeiten etwas für seinen Lebensunterhalt gegeben.

L C H sagte aus, er sei seit 1. Jänner 2004 Chef des Lokals, habe aber auch schon vorher seine Lebensgefährtin M L C (gemeint: bei der Führung des Lokals) unterstützt. Der Ausländer, den er seit 20 Jahren von Malaysia her aufgrund gemeinsamen Schulbesuchs kenne, habe ihn damals zum zweiten Mal in B I besucht. Der Ausländer habe (nach einer Nächtigung) beabsichtigt, am selben Tag, als die Betretung stattfand, wieder zurückzufahren.

Der Ausländer habe im Lokal nicht gearbeitet sondern sich in der Küche mit dem "Kollegen" des Zeugen unterhalten. Über Vorhalt des Berufungsarguments, der Ausländer habe dem Koch die Zubereitung malaysischer Spezialitäten gezeigt, bestätigte der Zeuge dies ausdrücklich als richtig. Es sei das Rezept für irgendwelche Fleischgerichte vorgeführt worden, welche jedoch nicht für den Verkauf sondern für den Eigenverzehr bestimmt gewesen seien. Auf die Frage, warum eine solche Rezeptdemonstration während des Hochbetriebs in der Küche erfolgte, änderte der Zeuge seine Aussage dahingehend, das neue Rezept sei nicht gekocht sondern nur besprochen worden. Später sagte der Zeuge, es sei nur gesprochen worden, was das Küchenpersonal nach der Arbeit essen würde. Auf die Frage, woher der Zeuge den angeblichen Gesprächsinhalt kenne, antwortete dieser, der Ausländer habe ihm dies so erzählt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unstrittig steht fest, dass der gegenständliche Ausländer zur Betriebszeit in der Küche des China-Restaurant angetroffen wurde. Alleine dieser Umstand begründet eine gewisse Vermutung für die Beschäftigung des Ausländers (§ 28 Abs.7 AuslBG).

Die Argumentation des Bw (vergleiche die entsprechenden Ausführungen in der Berufung) ging zunächst dahin, dass der Ausländer "seinem Freund" (womit nach dem Zusammenhang nur der Zeuge L C H [!] gemeint sein konnte) die "Zubereitung einiger malaysischer Spezialitäten gezeigt" habe. Diese Darstellung harmoniert insofern mit der Anzeige, als dort festgehalten ist, dass der Ausländer beim Zubereiten von Speisen angetroffen wurde. Ferner stimmt diese Darstellung mit jener des Zeugen L C H in diesem Punkt (nämlich dass der Ausländer mit Kochtätigkeiten befasst war) überein; L C H gab sogar, solange er diese Version vertrat, konkret an, dass es sich dabei um Fleischgerichte gehandelt habe.

Der Zeuge L C H äußerte sich in diesem Punkt allerdings widersprüchlich. Er stellte die Situation andrerseits so dar, dass über Rezepte nur gesprochen wurde und änderte diese Aussage später überdies dahingehend, es sei nur der Speiseplan für das Küchenpersonal besprochen worden. Seine Information habe er vom gegenständlichen Ausländer erhalten. Letzterer sagte - wiederum anders - aus, er habe sich nicht über Speisenzubereitung sondern über allgemeine Gegenstände mit dem Koch unterhalten. Die Zeugin M L C äußerte sich zu dieser Frage gar nicht, da sie behauptete, den Ausländer (welcher freilich bereits schon einmal zuvor auf Besuch bei ihrem Lebensgefährten gewesen sein soll - so L C H - und "in unserem Haus" übernachtet haben soll - so die Zeugen selbst) gar nicht gekannt zu haben. Ein weiterer Widerspruch besteht darin, dass nach der Berufung (im Gegensatz zu sonstigen Aussagen) der Zeuge L C H Adressat der Kochdemonstration gewesen sein soll.

Die Darstellung des L C H ist von augenfälligen inneren Widersprüchen gekennzeichnet. Die Darstellung des Ausländers wird dadurch fragwürdig, dass ein Küchenaufenthalt zur Betriebszeit um den Koch zu befragen, wie es diesem gehe (und über ähnliche Belanglosigkeiten Konversation zu treiben) an sich schon etwas befremdlich anmutet. Darüber hinaus steht diese Behauptung in Widerspruch zur Anzeige und zur Darstellung in der Berufung, wonach er durchaus Hand angelegt habe (was übrigens durch das Fehlen der Arbeitskleidung nicht widerlegt wird). Sollte - wie von L C H angedeutet - der Ausländer die Informationsquelle über seinen Küchenaufenthalt sein, so wird die Problematik seiner Aussage deutlich: Sollte der Ausländer schon bei seiner Information des L C H die Version des belanglosen Gesprächs geäußert haben, so müsste man annehmen, seine Kochaktivitäten seien der Phantasie der Kontrollorgane und der Autoren der Berufungsschrift entsprungen. Oder der Ausländer hat damals die Kochrezept-Version vorgetragen - dann ist seine Darstellung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung notwendig falsch. Dazu kommt, dass der Ausländer damals, wie aus seiner eigenen Schilderung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hervorgeht, sich in einer sozialen Lage befand, die durchaus sein Interesse naheliegend erscheinen lässt, jede sich bietende Gelegenheit zur Aufbesserung seines Einkommens zu nutzen.

Die in Rede stehenden Ungereimtheiten werden durch das (nicht zu widerlegende) Freundschaftsverhältnis zwischen dem Ausländer und L C H nicht ausgeräumt. Noch weniger überzeugt der Besitz eines Rückfahrscheins, da dieser nur die Absicht des Ausländers zur Zeit des Fahrkarteneinkaufs demonstriert, innerhalb der Gültigkeitsfrist die Bahn in umgekehrter Richtung zu benützen.

Die aufgezeigten Ungereimtheiten sind nicht nebensächlicher Art. Vielmehr betreffen sie - unter dem Blickwinkel des § 28 Abs.7 AuslBG - den Kernpunkt des Verfahrens, nämlich die Plausibilität eines anderen Zwecks des Aufenthalts des Ausländers in der Küche als zur Arbeit. Auch der Umstand, dass drei Zeugen (allerdings in persönlichem Naheverhältnis bzw. im Naheverhältnis zum Betrieb) eine Beschäftigung in Abrede stellen, vermag die angesprochene Plausibilität nicht zu bewirken, wenn die Darstellung der Entlastungszeugen - wie hier - an eklatanten inneren Widersprüchen leidet. Hält man sich an die Darstellung des Bw - mithin an die Darstellung in der Berufung (die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht aufgegeben wurde, wobei ein solcher Wechsel der Argumentationslinie freilich Erklärungsbedarf ausgelöst hätte) - so ist diese in Anbetracht der Ermittlungsergebnisse nicht geeignet, das Nichtvorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG glaubhaft zu machen.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Umstand, dass eine Entlohnung nicht zugegeben wurde, der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG nicht entgegensteht. Bei Vorliegen von Arbeitsleistungen ist - außer bei vereinbarter Unentgeltlichkeit - ein Entlohnungsanspruch ipso jure gegeben (§ 1152 ABGB). Das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes wurde jedoch nicht behauptet.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere, dass sich der Bw zur Tatzeit in Taiwan aufhielt; dass er besondere organisatorische Vorkehrungen getroffen hätte, um Vorkommnisse wie das Gegenständliche auszuschließen, wurde nicht behauptet. Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne von § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 24.03.2009, Zl.: 2007/09/0287-8 (vormals: 2004/09/0098)