Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251081/13/Lg/Ni

Linz, 05.05.2004

 

 

 VwSen-251081/13/Lg/Ni Linz, am 5. Mai 2004

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 2. April 2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung über die Berufung des H O, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels, vom 14. Oktober 2003, Zl. BZ-SV-129-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sind die Worte "als Kellnerin und Animierperson" zu streichen.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 

 

Entscheidungsgründe:

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er in seinem Gastgewerbebetrieb "S", W, die bulgarische Staatsangehörige S D Y am 22.6.2003 als Kellnerin und Animierperson beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 1.7.2003, die Rechtfertigung des Beschuldigten vom 5.9.2003 sowie auf eine Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 9.10.2003.

 

 

  1. In der Berufung wird gerügt, dass die Behörde den Berufungswerber nicht einvernommen habe. Richtigerweise sei davon auszugehen, dass sich die Ausländerin nur für einen Eigenkonsum Getränke zubereitet habe. Dies nicht in Ausübung einer Beschäftigung.

 

Die Beweiswürdigung im angefochtenen Straferkenntnis sei nicht nachvollziehbar, da allein auf Grund der Tatsache, dass jemand "hinter der Theke stehend bei der Zubereitung von Getränken" angetroffen wird, keine Beschäftigung begründet. Bei Einvernahme des Beschuldigten hätte sich herausgestellt, dass die Ausländerin allenfalls Gefälligkeitsdienste geleistet hat. Im Übrigen sei nicht festgestellt worden, wie lange die Ausländerin sich zur Zubereitung von Getränken hinter der Theke aufgehalten habe.

 

 

  1. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  2. Der Anzeige des Zollamtes Wels vom 1.7.2003 liegt die Anzeige der BPD Wels vom 22.6.2003 bei. Darin ist festgehalten, dass die Ausländerin von zwei Beamten am 22.6.2003 um 20.20 Uhr im gegenständlichen Lokal hinter der Theke stehend und Getränke zubereitend angetroffen wurde. Es sei bei der Ausländerin ein Bargeldbetrag in der Höhe von Euro 177,33 vorgefunden worden sowie mehrere Auslandsüberweisungen in Gesamthöhe von Euro 2.512,38. Der Überweisungszeitraum habe sich vom 28.10.2002 bis 3.6.2003 erstreckt.

     

    Vor der BPD Wels niederschriftlich einvernommen sagte die Ausländerin aus, sie sei am 26.4.2003 in Österreich eingereist und habe sich seither in Österreich und Deutschland aufgehalten. Dabei habe sie bei verschiedenen Personen gewohnt. Ihr Unterhalt sei von einem Freund finanziert worden dessen Identität sie nicht angeben könne. Sie bestreite, im gegenständlichen Lokal hinter der Theke stehend Getränke zubereitet zu haben. Sie bleibe bei dieser Bestreitung auch nach Vorhalt einer gegenteiligen Beobachtung durch einen Polizeibeamten. Auch das Geld, das sie nach Bulgarien überwiesen habe sei ihr von ihrem Freund zur Verfügung gestellt worden. Genächtigt habe sie in Wels bei einer Freundin M, deren genauen Namen und Adresse sie nicht angeben könne. Eine Telefonnummer dieser Freundin könne sie bekannt geben. Im gegenständlichen Lokal habe sie nicht gearbeitet und daher vom Chef auch kein Geld bekommen.

     

    Mit Schreiben vom 15.9.2003 rechtfertigte sich der Berufungswerber dahingehend, die Ausländerin habe sich zeitweise in seinem Lokal aufgehalten und zwar als Gast nicht als Kellnerin und/oder Animierperson. Sie habe sich nur kurzfristig hinter die Theke begeben um persönliche Gegenstände von ihr im Bereich des Kassenraumes zu verwahren, damit diese nicht gestohlen werden. Es komme im Lokal öfter vor, dass gut bekannte Gäste persönliche Wertgegenstände im Bereich hinter der Theke aufbewahren bzw. aufbewahren lassen. Die Ausländerin habe für diese Aufbewahrung ihrer persönlichen Gegenstände zuvor die Erlaubnis des Berufungswerbers eingeholt. Aus dem Umstand, dass sich ein Gast kurzfristig hinter die Theke begibt, könne nicht geschlossen werden, dass diese Person als Kellnerin und/oder Animierdame beschäftigt ist. Es werde die Einvernahme des Berufungswerbers beantragt.

     

    In einer Stellungnahme des Zollamtes Wels werden die Angaben des Berufungswerbers als Schutzbehauptungen gewertet.

     

     

  3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Behörde dahingehend Stellung, dass die vom Berufungswerber nicht geleugnete Zubereitung von Getränken durch die gegenständliche Ausländerin hinter der Bar eine Handlung darstelle, die normalerweise von Betriebsfremden nicht durchgeführt werde. Schon die Zubereitung eines Getränkes durch einen Gast selbst nur für dessen Eigenkonsum erscheine nach allgemeiner Lebenserfahrung unglaubwürdig. Weiters würde der bei der Ausländerin gefundene Geldbetrag von Euro 177,33 sowie die von dieser getätigten Auslandsüberweisungen im Ausmaß von Euro 2.512,38 die illegale Beschäftigung belegen.

 

 

  1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte RI M aus, es handle sich um ein sehr "schlichtes" und kleines Lokal mit etwa fünf Tischen, von dem bekannt sei, dass dort Anbahnungen zum Geschlechtsverkehr erfolgt sind. Das Lokal sei öfter kontrolliert worden, dem Zeugen selbst sei die Ausländerin zuvor nicht aufgefallen; ob einem Kollegen, wisse er nicht. Beim Betreten des Lokals habe er die Ausländerin hinter der Bar beim Zubereiten eines oder mehrerer Getränke gesehen; hinsichtlich der Zahl der Getränke habe er keine genaue Erinnerung mehr. Befragt, was sie hier tue, habe die Ausländerin geantwortet: "Nichts". Eine Verständigung auf Deutsch sei kaum möglich gewesen.
  2.  

    Die Ausländerin habe ihre Tasche hinter der Theke verwahrt. Bei der Durchsuchung habe sich herausgestellt, dass die Ausländerin über einen Zeitraum von ca. 1/2 Jahr Geldüberweisungen nach Bulgarien vorgenommen habe. Als Wohnadresse seien die Wohnadresse des Bw und die Adresse des gegenständlichen Lokals angegeben gewesen. Aus dem Reisepass sei ersichtlich gewesen, dass sich die Ausländerin mehrere Monate in Österreich aufgehalten habe. Sie sei aber in Österreich nirgends gemeldet gewesen. Die Überweisungen seien von einer Höhe gewesen, dass bei dem unsteten Aufenthalt der Ausländerin auf eine Beschäftigung in Österreich geschlossen habe werden müssen.

     

    Ob der Bw oder sein Sohn, welche üblicherweise bedienen, im Lokal anwesend waren, wusste der Zeuge nicht mehr.

     

    Befragt, wie er sich die erwähnten Adressenangaben der Ausländerin auf den Überweisungen erkläre, sagte der Bw, er habe der Ausländerin (und ihrem, nicht näher genannten Freund) aus Gefälligkeit zugestanden, dies tun zu dürfen. Dies habe er während der zwei Wochen getan, während die Ausländerin (nach der vorherigen Angabe seinen Neffen) im Lokal gewesen sei. Geraume Zeit nach der Einvernahme des Polizisten brachte der Bw vor, der Polizist habe gelogen, als er sagte, die Ausländerin sei hinter der Theke beim Getränkezubereiten angetroffen worden. Er habe dies während der Einvernahme des Polizisten nicht aufgegriffen, weil er den Polizisten nicht verstanden habe. Der Vertreter des Bw brachte daraufhin vor, es sei nicht strittig, dass die Ausländerin hinter der Theke beim Zubereiten eines Getränks angetroffen wurde. Schließlich brachte der Bw vor, dass eine Beschäftigung der Ausländerin bei der Häufigkeit der Kontrollen und einem längeren Aufenthalt der Ausländerin schon früher hätte auffallen müssen.

     

    Der Neffe des Bw sagte aus, er kenne aufgrund der Häufigkeit seiner Anwesenheit im Lokal den Betrieb genau. Am Tag der Kontrolle habe der Sohn des Bw bedient. Auch die Getränke habe dieser eingeschenkt. Die gegenständliche Ausländerin sei mit einer anderen Bulgarin häufig im Lokal gewesen, und zwar zum Vergnügen. Später sagte der Zeuge, er glaube, die Ausländerin sei etwa zwei Wochen vor der Betretung das erste Mal im Lokal gewesen; da aber sei sie schon ab und zu (geschätzt: etwa jeden zweiten Tag) im Lokal gewesen, in Begleitung einer bulgarischen Freundin. Daher sei er mit ihr ins Gespräch gekommen und habe erfahren, dass sie von Deutschland gekommen sei und dort gearbeitet habe.

     

    Das Lokal sei zwischen 9.00 Uhr Vormittag und 3.00 bis 4.00 Uhr Früh geöffnet. Im Lokal seien der Bw, dessen Sohn und ein Putzhelfer tätig. Ab und zu helfe auch der Zeuge mit. Die Ausländerin habe nicht animiert, es seien ohnehin genügend Frauen als Gäste im Lokal, auch Österreicherinnen.

     

    Der Bw gestatte den Damen, ihre Taschen hinter der Theke aufzubewahren, weil auch Jugendliche im Lokal seien, die "ein bisschen stehlen". Hinter die Bar dürften nur Stammgäste, "die wir wirklich kennen". Die Ausländerin sei nach zwei Wochen als ein solcher Stammgast behandelt worden.

     

    Auf Vorhalt der Aussage des Polizisten hinsichtlich der Auslandsüberweisungen sagte der Zeuge, er könne dazu nichts sagen. Er habe die Ausländerin vor den genannten zwei Wochen nicht im Lokal gesehen.

     

     

  3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die unstrittige Tatsache, dass die Ausländerin hinter der Theke bei der Zubereitung zumindest eines Getränks angetroffen wurde, begründet eine gewisse Vermutung für ihre Beschäftigung (§ 28 Abs.7 AuslBG). Entscheidend für die Beurteilung des Sachverhalts ist, ob Umstände dargetan werden, die eine alternative Deutung plausibel erscheinen lassen. An die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung (§ 28 Abs.7 AuslBG) sind Mindestanforderungen zu stellen was etwa die Lebensnähe und die sachlogische Konsistenz betrifft.

 

Als Zweck des Aufenthalts der Ausländerin hinter der Theke wird in der Berufung die Zubereitung von Getränken (Plural - erst als in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Polizist hinsichtlich der Zahl der Getränke eine Erinnerungslücke aufwies, wurde seitens des Bw auf einem Getränk insistiert!) für den Eigenkonsum angegeben. Die Zubereitung von mehreren Getränken für den Eigenkonsum ist aber unwahrscheinlich. Wohl aus diesem Grund ist in der Berufung vage von "allfälligen Gefälligkeitsdiensten" die Rede. Mit diesem Offenhalten einer anderen Deutung stellt die Berufung die Behauptung des erstgenannten Aufenthaltszwecks selbst in Frage.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde zu dieser Frage (seitens des Neffen des Bw) vorgebracht, privilegierten Gästen sei der Zutritt zum Bar-Bereich nicht verwehrt. Die Glaubwürdigkeit dieser Behauptung ist wegen der Unüblichkeit einer solchen (auf Selbstbedienung hinauslaufenden?) Praxis nicht sehr hoch zu veranschlagen. Gegen die Darstellung, es habe sich bei der Ausländerin um einen bloßen Gast gehandelt, spricht auch der Umstand, dass sie ihre persönlichen Gegenstände im Kassenbereich verwahrt hatte. Die Behauptung, dass dies aus Gründen der Diebstahlsicherung gewährt worden sei, bestätigt dies, es sei denn, man gehe mit der fragwürdigen Schilderung des Neffen des Bw davon aus, dass diese Erlaubnis einer privilegierten Klasse von Gästen (Damen?/Stammgästen?) zuteil wurde.

 

Noch fragwürdiger ist die Darstellung des Bw und seines Neffen, wenn man mit dem Zeugen RI M (die diesbezügliche Behauptung wurde glaubwürdig vorgetragen) davon ausgeht, dass sich die Auslandsüberweisungen mit den erwähnten Wohnsitzangaben über den Zeitraum von einem halben Jahr erstreckten (laut Anzeige wird der diesbezügliche Zeitraum vom 28.10.2002 bis 3.6.2003 angegeben!). Dies wiederlegt die (zur "Stammgastthese" ohnehin in einem Spannungsverhältnis stehende) Behauptung, die Ausländerin sei erst zwei Wochen vor der Betretung erstmals im Lokal aufgetaucht und so mit dem Bw in Kontakt gekommen. Die Erklärung des Bw, er habe die Verwendung dieser Wohnsitzangaben der ihm erst seit zwei Wochen bekannten Ausländerin aus Gefälligkeit gestattet, ist hinsichtlich des Zeitraums widerlegt und hinsichtlich des Motivs sehr zweifelhaft.

 

Im Übrigen werfen der lange Zeitraum in welchem die Überweisungen erfolgten, die Unklarheit aus welchen Mitteln die Ausländerin ihren Lebensunterhalt bestritt (die von ihr angeführten Geschenke eines Freundes sind fragwürdig und stehen in Widerspruch zur Auskunft des Neffen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) und die Unklarheit hinsichtlich des tatsächlichen Wohnsitzes der Ausländerin (auch diesbezüglich sind ihre Angaben vor der BPD Wels fragwürdig) Fragen auf, deren Beantwortung eine Beschäftigung durch den Bw nicht fernliegend erscheinen lässt. Die gegenteilige Behauptung der Ausländerin erscheint im Hinblick auf ihre Unfähigkeit, die Identität des Freundes, der ihren Lebensunterhalt finanziert und der Freundin, bei der sie gewohnt haben soll, wenig glaubwürdig.

 

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Bw die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung der Ausländerin gelungen ist. In Anbetracht der Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG steht dem auch nicht entgegegen, dass die näheren Umstände der Beschäftigung, die eine Festlegung, ob die Ausländerin in Form eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses beschäftigt wurde, nicht ermittelbar waren.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe (samt einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Ein Überwiegen von Milderungsgründen im Sinne von § 20 VStG ist nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Langeder

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