Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251087/7/Lg/Ni

Linz, 26.04.2004

 

 

 VwSen-251087/7/Lg/Ni Linz, am 26. April 2004

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 2. April 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des C A, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29. September 2003, Zl. 101-6/3-746-330148030, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Unabhängigen Verwaltungssenats in Höhe von 145,20 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 726 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 55 Stunden verhängt, weil die Firma B C G GmbH am 2. Mai 2002 in L, K A, Staatsbürger von Sierra Leone, als Abwäscher beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

2. In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 10. Juli 2002, die Rechtfertigung des Bw vom 19. Dezember 2002, die Einvernahme des Ausländers sowie jene des A O S, die Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz vom 15. Mai 2003 und die Stellungnahme des Bw vom 10. Juni 2003.

Der vorgeworfene Sachverhalt sei erwiesen und das Verhalten des Bw schuldhaft, da er verpflichtet gewesen wäre, das Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu überprüfen. Angesichts des vom Ausländer vorgewiesenen Aktivpasses wäre es dem Bw ein leichtes gewesen, die ins Treffen geführte Täuschung festzustellen.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 10. Juli 2002 liegt die mit dem Bw aufgenommene Niederschrift bei, laut welcher der Bw die Auskunft gegeben habe, der Ausländer sei heute um 10.00 Uhr ins Lokal gekommen und habe um Arbeit gebeten. Er habe einen Aktivpass vorgewiesen und ausgeführt, dass er im Besitz einer Arbeitserlaubnis sei, die er nachreichen wolle. Der Bw habe ihm vertraut und ihn als Abwäscher in die Küche geschickt. Er habe ihm für seine Tätigkeit eine Bezahlung laut Kollektivvertrag von 726 Euro mit Essen und Trinken geboten. Der Ausländer habe sein Vertrauen ausgenützt, indem er ihn den auf den Namen S lautenden Aktivpass vorgezeigt habe.

 

In der Stellungnahme vom 3. März 2003 wird ausgeführt, der Ausländer habe sich als S vorgestellt, auf seine Versicherungsnummer hingewiesen und bekannt gegeben, dass er im Besitz einer Arbeitserlaubnis sei. Er habe seinen Dienst am 2. Mai 2002 begonnen. Da der Ausländer seine wahre Identität verschleiert habe, treffe den Bw kein Verschulden.

 

K sagte am 31. März 2003 vor der Behörde aus, er habe keine Arbeitserlaubnis. Im gegenständlichen Betrieb habe er vor der Kontrolle lediglich 10 Minuten gearbeitet. Er habe dem Bw den Aktivpass mit seinem Namen gezeigt und ihm gesagt, dass er eine Arbeitserlaubnis habe. Hingegen habe er niemals zum Bw gesagt, er sei S. Die Daten (gemeint: S) habe er auf einem Zettel in seiner Brieftasche mitgeführt. Es handle sich dabei um einen guten Freund des Zeugen. Warum er sich die Versicherungsnummer aufgeschrieben habe, wisse er nicht mehr.

 

S sagte am 7. Mai 2003 vor der Behörde aus, er wisse nicht wie K zu seinen Sozialversicherungsdaten gekommen sei.

 

Mit Schreiben vom 10. Juni 2003 nahm der Bw dahingehend Stellung, es sei ihm eine Versicherungsnummer bekannt gegeben worden und darauf hingewiesen worden, dass eine Arbeitserlaubnis vorliege. Der Bw habe daher mit gutem Grund annehmen können, dass die Beschäftigung des Ausländers keinen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz bilde. Die beabsichtigte Überprüfung der Angaben habe der Bw nicht durchführen können, da die Kontrolle bereits am selben Tag stattgefunden habe. Den Bw treffe kein Verschulden.

 

 

4. Der Berufungswerber war in der öffentlichen mündlichen Verhandlung anwaltlich vertreten. Er selbst erschien jedoch trotz Verständigung nicht.

 

Der Vertreter des Bw trug vor, der Ausländer sei am 1. Mai im Lokal des Bw erschienen und habe um Arbeit gebeten. Er habe sich mit dem Aktivpass ausgewiesen und eine Sozialversicherungsnummer angegeben. Ferner habe der Ausländer behauptet, eine "Arbeitsbewilligung" zu besitzen. Der Ausländer habe am 2. Mai mit der Arbeit begonnen. In der kurzen Zeit (es sei zu berücksichtigen, dass der 1. Mai ein Feiertag ist) sei dem Bw eine effektive Überprüfung der Papiere nicht möglich gewesen. Für die kurze Zeit zwischen Arbeitsbeginn und Kontrolle (es habe sich um rund 10 Minuten gehandelt) habe sich der Bw auf die Auskunft des Ausländers verlassen dürfen. Das kurzfristige Aufschieben der Nachprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere als Fahrlässigkeit zu werten, wäre eine Überspannung der Sorgfaltspflichten. Es liege daher kein Verschulden vor.

 

Der Vertreter der Erstinstanz (H H) sagte unter Wahrheitspflicht unter anderem aus, er habe den Bw anlässlich einer anderen Beanstandung nach dem AuslBG bereits vor der Tat ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er vor Beschäftigungsbeginn die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu kontrollieren habe.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass, entgegen einem Argument des Bw, der Umstand, dass das angefochtene Straferkenntnis auf einem Formular des Magistrates Linz/Bezirksverwaltungsamt abgedruckt ist, der Erkennbarkeit der bescheiderlassenden Behörde (nämlich des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz) keinen Abbruch tut. Entscheidend ist, dass die Fertigung "für den Bürgermeister" erfolgte. Ferner wurde die Tat dem Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer vorgeworfen und ergibt sich aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Verbindung mit der Adressierung eindeutig, dass der Bw (nicht etwa sein Rechtsvertreter) Bescheidadressat ist. Unbedenklich ist diesbezüglich auch die (analog textierte) Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.12.2002, in der Übrigens (wie einem Vorbringen des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung entgegenzuhalten ist) auch die Staatsbürgerschaft des Ausländers korrekt bezeichnet ist.

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis ist darin beizupflichten, dass das Verhalten des Bw sorgfaltswidrig war. Ein Arbeitgeber ist verpflichtet, sich vor Beschäftigungsbeginn vom Vorliegen "der arbeitsmarktrechtlichen Papiere" zu überzeugen. Es ist, anders gesagt, unzulässig, die Reihenfolge umzukehren und diese Prüfung auf einen Zeitpunkt nach Arbeitsbeginn aufzuschieben, mag der (angeblich) beabsichtigte Zeitpunkt auch relativ kurz nach dem Arbeitsbeginn anzusetzen sein. Dieser geradezu selbstverständliche Grundsatz wird auch durch die Überlegung bestätigt, dass bei anderer Sicht Schutzbehauptungen Tür und Tor geöffnet wäre. Vor allem aber ist ohnehin nicht nachzuvollziehen, was den Bw gehindert hätte, sich vor Arbeitsbeginn die Arbeitserlaubnis oder den Befreiungsschein des Ausländers von diesem vorweisen zu lassen (mit dem Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung durfte der Bw nicht rechnen, da er diese selbst zu beantragen gehabt hätte). Ebenso selbstverständlich ist, dass sich ein Arbeitgeber nicht auf die Auskunft eines Arbeitsuchenden verlassen darf. Selbst die Täuschung des Bw über das Vorliegen einer "Arbeitsbewilligung" bildet keinen legitimen Grund, die Vorlage in Betracht kommender arbeitsmarktrechtlicher Papiere aufzuschieben. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, ob der Bw im Irrtum über die Identität des Ausländers oder das Vorliegen dessen Sozialversicherung war. Entscheidend ist einzig und allein die erwähnte Reihenfolge von der Prüfung des arbeitsmarktrechtlichen Status des Ausländers (mittels Einschau in dessen einschlägige Urkunde) und dessen Arbeitseinsatz.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe erkennbar sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt - wie zu betonen ist - insbesondere das Vertrauen des Bw auf das Vorliegen einer "Arbeitsbewilligung". Ein in der Gastronomie-Branche tätiger verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher muss hinsichtlich der erwähnten Reihenfolge von Prüfung der Voraussetzungen einer legalen Beschäftigung und Beginn der Beschäftigung Bescheid wissen. Beim Bw ist überdies ein solches Wissen im Übrigen nicht nur zumutbar sondern - im Hinblick auf die erwiesene Aufklärung - sogar positiv anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Mildernd wirkt allenfalls die im Zweifel anzunehmende Kürze der Beschäftigungsdauer (bis zur Kontrolle) sowie die (im Zweifel zuzubilligende) Absicht des Bw, seinen Pflichten umgehend nachzukommen. Nicht mildernd wirkt die irrtümliche Annahme des Bw, der Ausländer sei sozialversichert gewesen. Die erwähnten Milderungsgründe fallen keineswegs so schwer ins Gewicht, dass eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt wäre. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

 
 

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