VwSen-251092/17/Lg/Hu

Linz, 29.11.2004

VwSen-251092/17/Lg/Hu Linz, am 29. November 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 11. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G W, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 27. November 2003, Zl. SV96-37-19-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Anstelle einer Bestrafung wird jedoch eine Ermahnung ausgesprochen. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sind die Worte "in der Zeit von 7.00 Uhr" zu streichen.

Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 21 Abs.1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. H P GmbH in B L, U, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG zu vertreten habe, dass am 13.11.2002 in der Zeit von 7.00 Uhr auf der Baustelle NN, der tschechische Staatsangehörige K M, vom Bw beschäftigt worden sei, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien. Am 12.11.2002 sei zwischen dem Bw und dem Ausländer vereinbart worden, dass letzterer am 13.11.2002 um 6.30 Uhr zum Lagerplatz der Baufirma P kommen sollte, um probeweise einen Tag unter dem Polier P auf der Baustelle D in K, Bodendorf, zu arbeiten. Der Bw habe beabsichtigt, beim AMS Linz um eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer anzusuchen, falls dieser den Vorstellungen des Bw entspreche. Diese Vorgangsweise habe der Bw bereits für mehrere seiner tschechischen Mitarbeiter gewählt und es habe sich diese Vorgangsweise nach Ansicht des Bw immer bewährt. Der Bw habe den Ausländern für den jeweiligen Probetag je nach Geschick und geleisteter Arbeit durchschnittlich ca. 60 Euro gegeben. Im Zuge einer freiwilligen Nachschau an der oben angeführten Baustelle sei der genannte Ausländer in Arbeitskleidung angetroffen worden. Er habe Maurerarbeiten an der Fassade des Hauses ausgeführt. Für die von ihm an diesem Tag durchgeführten Arbeiten habe er 60 Euro erhalten.

Begründend wird angeführt, dass der Bw die Übertretung grundsätzlich nicht bestritten habe. Die Behörde stütze sich auf die Aussage des Bw und die Aussage des Ausländers vor dem Gendarmerieposten Bad Leonfelden sowie auf die dienstlichen Wahrnehmungen der Beamten bzw. die Anzeige des Grenzüberwachungspostens Bad Leonfelden vom 13.11.2002.

Der Bw habe am Gendarmerieposten Bad Leonfelden weiters ausgeführt, dass der Ausländer nur am 13.11.2002 für ihn gearbeitet habe. Bei dieser Angabe müsse aber berücksichtigt werden, dass für den Ausländer in der Stellungnahme des Bw vom 4.6.2003 zufolge mittlerweile mit Bescheid des AMS vom 31.5.2003 eine Sicherungsbescheinigung für die geplante Beschäftigungsdauer von einem Jahr erteilt worden sei.

Die Behauptung, im Schriftsatz vom 4.6.2003, wonach Insp. S den Bw gedrängt habe, dem Ausländer das "Trinkgeld" zu übergeben, wird als unglaubwürdig erachtet, weil bei den Vernehmungen des Bw und des Ausländers vor dem Gendarmerieposten Bad Leonfelden von einem solchen Vorgang keine Rede gewesen sei. Auch bei der Vernehmung vom 14.1.2003 habe der Bw diesbezüglich keine Angaben gemacht. Im Hinblick darauf habe sich auch die beantragte Einvernahme von GI E, Insp. R und Insp. Sr sowie des M P erübrigt.

Im Hinblick auf die Weisungsunterworfenheit des Ausländers unter dem Polier P sei ein Arbeitsverhältnis anzunehmen. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des Ausländers sei keine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (zum Begriff Hinweise auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) anzunehmen. Im Hinblick auf den Konnex zwischen Arbeitsleistung und "Trinkgeld" für den Probetag liege außerdem Entgeltlichkeit vor. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Behörde sich der Bw nicht erst nach Abschluss der Tätigkeit des Ausländers zur Bezahlung des Geldbetrages entschlossen habe, sondern schon bei der Vereinbarung zwischen dem Bw und dem Ausländer dem Bw klar gewesen sei, dass er den Ausländer entsprechend seiner Leistung bezahlen würde. Der Bw habe ja angegeben, regelmäßig so vorzugehen. Es liege daher auch das für den Begriff des Arbeitsverhältnisses konstitutive Merkmal der Entgeltlichkeit vor.

Rechtlich wird ausgeführt, dass nach Ansicht der Behörde die vom Verwaltungsgerichtshof judizierte Ausnahme im wesentlichen Fall Konstellationen wie Präsentationen im Zuge eines Vorstellungsgespräches, Eignungstests und Ähnliches erfassen sollen, bei denen klar ist, dass dafür nicht bezahlt wird, auch wenn die Leistung ausgezeichnet sein sollte. Die "Belohnung" guter Leistungen bei den erwähnten unentgeltlichen Vorführungen bestehe regelmäßig in der Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis. Da der Ausländer gegenständlich jedoch für die Arbeitsleistung am 13.11.2002 mit 60 Euro bezahlt wurde, falle sein Beschäftigungsverhältnis nicht unter die vom Verwaltungsgerichtshof erörterte Ausnahme.

In der Berufung wird, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.10.1997, Zl.96/09/0036, daran festgehalten, dass gegenständlich sehr wohl von einem unentgeltlichen Vorführen von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten auszugehen sei. Im vorliegenden Fall sei Entgeltlichkeit nicht vereinbart gewesen. Wie bereits im Schriftsatz vom 4.6.2003 ausgeführt, sei der Bw von Insp. S anlässlich der Nachschau gedrängt worden, dem Ausländer ein "Trinkgeld" zu übergeben. Im Gegensatz zu den Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis habe der Bw bereits am 14.1.2003 ausgesagt, dass er den Ausländer erst nach Befragung durch die Gendarmerie, wie er entlohnt werde, ein "Trinkgeld" in Höhe von 60 Euro übergeben habe. Der Bw habe daher sehr wohl frühzeitig Angaben zu den näheren Umständen der Geldübergabe gemacht. Die Richtigkeit der Behauptung des Bw wäre durch Einvernahme der beantragten Zeugen klarzustellen gewesen.

Zur Frage der Weisungsgebundenheit wird festgehalten, dass die unentgeltliche Vorführung notwendiger Kenntnisse und Fähigkeiten begriffsnotwendig eine übergeordnete Person, welche die Kenntnisse und Fähigkeiten beurteilt, voraussetzt. Der Polier P sei gegenständlich eine übergeordnete Person gewesen; eine Weisungsgebundenheit des Ausländers lasse sich daraus nicht erkennen.

Die im angefochtenen Straferkenntnis angeschnittene (aber nicht weiter verfolgte) Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit sei im Hinblick darauf, dass der Ausländer zur selben Zeit als Forstarbeiter in Tschechien beschäftigt war, zu verneinen. Der Ausländer habe sich am Tattag nicht in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Bw befunden, da er zur selben Zeit über ein Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit verfügt habe. Mangels wirtschaftlicher Abhängigkeit sei auch das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu verneinen.

Zur Frage der Entgeltlichkeit wird nochmals ausgeführt, es sei Entgeltlichkeit nicht vereinbart gewesen. Aus der über Drängen der Gendarmerie dem Ausländer übergebenen Aufwandsentschädigung lasse sich Gegenteiliges nicht ableiten. Die Behauptung der Behörde, dem Bw sei schon bei der Vereinbarung mit dem Ausländer klar gewesen, dass er diesen entsprechend seiner Leistung bezahlen würde und der Bw regelmäßig so vorgehen würde, finde weder im Ermittlungsverfahren noch in der Aussage des Bw vom 13.11.2002 Deckung. Nie habe der Bw ausgesagt, es sei ihm schon anlässlich der Vereinbarung mit dem Ausländer klar gewesen, dass er diesen zur Abgeltung seiner Tätigkeit einen Geldbetrag übergeben werde. Bis zum Einschreiten der Behörde habe es keine Vereinbarung hinsichtlich der Entgeltlichkeit gegeben.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Grenzüberwachungspostens Bad Leonfelden wurde der gegenständliche Ausländer von Beamten des GP St. Georgen/Gusen in Arbeitskleidung auf der betreffenden Baustelle angetroffen. (Laut ebenfalls beiliegender Mitteilung des GP St. Georgen/Gusen vom 13.11.2002 habe die Nachschau um 15.25 Uhr stattgefunden. Der Ausländer habe sich hinter einer Kellertüre in Stellung gebracht, um sich dort offenbar zu verstecken. Der Vorarbeiter, M P, habe angegeben, sein Arbeitgeber, die Fa. P, habe ihm am heutigen Tag den Ausländer als Helfer beigestellt, da ein anderer Kollege erkrankt sei. Sein Chef habe ihm gesagt, der Ausländer solle erst zeigen, wie gut er arbeite und dann könne man über eine fixe Anstellung sprechen.) In der Folge hätten die Beamten des Grenzüberwachungspostens Bad Leonfelden die Amtshandlung übernommen.

Laut Niederschrift, aufgenommen mit dem Ausländer am Grenzüberwachungsposten Bad Leonfelden am 13.11.2002, habe der Ausländer ausgesagt, er arbeite in Tschechien als Forstarbeiter. Er versuche aber in Österreich eine Arbeit zu bekommen. Über einen Bekannten, namens P, welcher Polier bei der Fa. P sei, habe er erfahren, dass der Bauunternehmer P aus B L Arbeiter suche. Am 12.11.2002 habe er bei Herrn P vorgesprochen, da ein Arbeiter erkrankt sei und er diesen vertreten könne. Da sich Herr P aber zuerst von seinen Fähigkeiten überzeugen habe wollen, sei vereinbart worden, dass der Ausländer probeweise einen Tag auf der Baustelle arbeiten sollte. Am 13.11.2002 sei der Ausländer mit dem Polier P zur Baustelle gefahren. Am Nachmittag sei dann auf der Baustelle eine Kontrolle der Polizei durchgeführt worden. Da er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, habe er die Beamten zum Polier P geschickt. Danach habe er seine Arbeit beenden müssen. Für diesen einen Tag habe er von Herrn P 60 Euro bekommen. Das Arbeitsverhältnis sollte nur diesen einen Tag dauern. Wenn der Bw mit der Arbeit des Ausländers zufrieden gewesen wäre, hätte der Bw um eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer angesucht.

Der Anzeige liegt die Niederschrift, aufgenommen mit dem Bw am Grenzüberwachungsposten Bad Leonfelden bei. Dieser sagte aus, am Vortag sei der Ausländer vormittags zu ihm ins Büro gekommen und habe sich nach einem Arbeitsverhältnis erkundigt. Daraufhin habe er ihm zu verstehen gegeben, dass er sich zuerst von seinen Fähigkeiten überzeugen müsse. Es sei vereinbart worden, dass der Ausländer am 13.11.2002 um 6.30 Uhr zum Lagerplatz der Firma kommen solle, um probeweise einen Tag unter dem Polier P auf der Baustelle D in Katsdorf zu arbeiten. Falls der Ausländer den Vorstellungen des Bw entspreche, werde er beim AMS Linz um eine Beschäftigungsbewilligung für ihn ansuchen. Diese Vorgangsweise habe er bereits bei mehreren seiner tschechischen Mitarbeiter gewählt und es habe sich diese Vorgangsweise bisher stets bewährt. Diesen Arbeitern habe der Bw je nach Geschick und geleisteter Arbeit durchschnittlich ca. 60 Euro für diesen Probetag Trinkgeld gegeben. Auch K habe er für den heutigen Arbeitstag 60 Euro bezahlt.

Am 14.1.2003 sagte der Bw vor der BH Urfahr-Umgebung aus, er suche beim AMS schon seit drei Jahren einen Vorarbeiter. Das Unternehmen würde laufend Arbeiter suchen und nie erhalten und sei daher gezwungen, auf Ausländer zurückzugreifen. Er habe einige tschechische Arbeiter beschäftigt, die jeden Tag pendeln. Der gegenständliche Arbeiter sei am Tag vor der Kontrolle ins Büro gekommen und habe um Arbeit gefragt. Am nächsten Tag habe er ihn mit einem Polier auf die Baustelle geschickt. Der Bw habe nachkommen und nachsehen wollen, wie er arbeitet. Die Kontrolle sei dem Bw diesbezüglich jedoch zuvor gekommen. Mittlerweile habe der Bw für diesen Ausländer beim AMS um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Diese sei aber noch nicht bewilligt. Über Lohn sei noch gar nicht gesprochen worden. Die Gendarmen hätten gefragt, wie er entlohnt werde und der Bw habe ihm 60 Euro Trinkgeld gegeben. Um diese 60 Euro sei er jedoch sogleich bestraft worden.

In einer Stellungnahme vom 24.3.2003 verwies der Bw, nunmehr anwaltlich vertreten, darauf, dass nach seiner Auffassung von einer unentgeltlichen Vorführung notwendiger Kenntnisse und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (Probearbeit) auszugehen sei (unter zahlreichen Judikaturhinweisen). Dem stehe nicht entgegen, dass er dem Ausländer ein Trinkgeld gegeben habe, da dieses nicht als direkte Gegenleistung in einem Austauschverhältnis der Tätigkeit des Ausländers gestanden sei. Es habe sich lediglich um eine freiwillige Leistung des Bw, um eine Art Aufwandersatz (Benzingeld u.a.), gehandelt, welche die für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geforderte Entgeltlichkeit nicht zu begründen vermöge. Wegen der beruflichen Tätigkeit des Ausländers als Forstarbeiter in Tschechien liege außerdem eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht vor.

Mittlerweile sei für weitere tschechische Staatsangehörige und dem gegenständlichen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung beantragt und diese auch bescheidmäßig zuerkannt worden.

In einer weiteren Stellungnahme am 4.6.2003 bekräftigte der Bw das Vorliegen einer unentgeltlichen Vorführung von Kenntnissen und Fähigkeiten. Dem Bw sei die Notwendigkeit der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vor Einstellung einer Arbeitskraft selbstverständlich bewusst gewesen und er habe diese Vorgangsweise immer eingehalten. Es sei aber unumgänglich, Arbeitskräfte vor ihrer Einstellung auf ihre Eignung hin zu überprüfen. Dies sei gegenständlich durch den Vorarbeiter M P, welcher der tschechischen Sprache kundig sei, geschehen. Diese Überprüfung - und nicht die Vertretung eines erkrankten Helfers - sei der Zweck der Anwesenheit des Ausländers gewesen.

Hinsichtlich des Trinkgeldes für den gegenständlichen Ausländer sei anzumerken, dass der Bw von Insp. S vom Grenzüberwachungsposten Bad Leonfelden dazu gedrängt wurde, dieses Geld an den Ausländer zu übergeben. Der Bw habe dem Ausländer zunächst kein Trinkgeld geben wollen, dies mit der Begründung, zunächst Rücksprache mit seinem Polier zu halten und sich erst nachher entscheiden zu wollen, ob und allenfalls in welcher Höhe an den Ausländer eine Aufwandsentschädigung zu bezahlen sei. Da Insp. S mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden gewesen sei, habe der Bw dem Ausländer 60 Euro übergeben, welche diesem unmittelbar danach von Insp. S wieder abgenommen worden seien. Die für eine probeweise Beschäftigung erforderliche Entgeltlichkeit liege daher im vorliegenden Fall nicht vor.

In der Stellungnahme der Zollverwaltung vom 21.7.2003 wird die Auffassung vertreten, das Hilfstätigkeiten, die keine besondere Qualifikation verlangen und im Rahmen eines Bauunternehmens verbracht werden und welche über einen ganzen Arbeitstag andauern und welche durchschnittlich mit 60 Euro pro Tag entlohnt werden, seien vom Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfasst.

Dem hält der Bw im Schriftsatz vom 11.9.2003 entgegen, dass die Zollverwaltung über keine Informationen über die tatsächlichen Tätigkeiten des Ausländers verfüge und daher die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Grundlage entbehre.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt dar: Am Tag vor der Kontrolle sei der Ausländer mit dem Wunsch nach Arbeit an ihn herangetreten. Es sei ein Probearbeitstag vereinbart worden. Dem entsprechend habe er den Ausländer am Kontrolltag unter dem (tschechisch sprechenden Polier P) zur Probe arbeiten lassen. Für den Probearbeitstag sei kein Entgelt vereinbart gewesen. Von einem Entgelt sei überhaupt nicht die Rede gewesen. Vereinbart sei lediglich gewesen, dass für den Fall der erfolgreichen Absolvierung der Probearbeit eine Einstellung erfolgen sollte, was mittlerweile ja auch geschehen sei.

Zum Zeitpunkt seiner Aussage am Gendarmerieposten habe der Bw noch nicht gewusst, ob der Ausländer entsprochen hatte. Er habe daher die 60 Euro nur auf Aufforderung (Drängen) des Gendarmen bezahlt und zwar habe er den Betrag dem Gendarmen, nicht dem Ausländer ausgehändigt.

RI S, der die Niederschrift mit dem Bw aufgenommen hatte, sagte aus, er habe dem Bw lediglich gesagt, er könne die 60 Euro "gleich hier bezahlen". Der Zeuge habe seiner Erinnerung nach das Geld nicht selbst in Empfang genommen; das könne er sich nicht vorstellen. Er glaube, dass der Bw dem Ausländer das Geld direkt gegeben habe. Die Sicherheitsleistung habe jedenfalls sein Kollege L in Empfang genommen, wie aus der Bestätigung ersichtlich sei. Dieser müsste sich auch an die Gesprächssituation bei der Aufnahme der Niederschrift mit dem Bw erinnern können.

Der Ausländer sagte aus, er sei beim Bw beschäftigt. Er glaube, dass beim Gespräch mit dem Bw (gemeint: am Tag vor der Kontrolle) nicht über eine Entlohnung gesprochen wurde. Eine Aufwandsentschädigung, ein Trinkgeld oder dgl. habe er sich nicht erwartet, weil das in Tschechien nicht üblich sei. Bei der Kontrolle habe er nicht versucht sich zu verstecken, sondern Material aus dem Keller geholt. Der Zeuge meinte, er habe vom Bw nicht 60 Euro am Gendarmerieposten bekommen. Er habe seiner Erinnerung nach dem Bw am Gendarmerieposten gar nicht gesehen. Er habe auch nicht 60 Euro Sicherheitsleistung bezahlt, weil er ja kein Geld bei sich gehabt habe. Seine Unterschrift unter die gegenteilige Aussage im Zuge seiner Einvernahme am Gendarmerieposten erklärte der Zeuge mit Verwirrung infolge der Polizeipräsenz.

Der Vorarbeiter P sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, es sei geplant gewesen, dass der Ausländer am gegenständlichen Tag zur Probe arbeite. Ob sich die Leute, die bei der Firma des Bw zur Probe arbeiten, eine Entlohnung dafür erwarten, wisse der Zeuge nicht. Ein solcher Probearbeitstag sei in Tschechien üblich, eine Entlohnung dafür jedoch nicht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im Hinblick auf den Sachverhalt ist davon auszugehen, dass zwischen dem Bw und dem Ausländer ein Probearbeitstag vereinbart wurde, den der Ausländer dann tatsächlich bis zur Kontrolle absolvierte. Da der Ausländer die Probearbeit positiv bewältigte, wurde für ihn eine Beschäftigungsbewilligung beantragt und erteilt, sodass er seither im Unternehmen des Bw arbeitet.

Im Hinblick auf die Entlohnung ist - im Zweifel - anzunehmen, dass im Rahmen des Gespräches am Tag vor der Kontrolle über eine Entlohnung nicht gesprochen wurde. Die diesbezügliche Behauptung des Bw wurde vom Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt. Das Gegenteil (die Vereinbarung einer Entlohnung) kann auch nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit aus der nachträglichen Bezahlung von 60 Euro durch den Bw rekonstruiert werden. Diesbezüglich ist - im Zweifel - der Darstellung des Bw zu folgen, wonach er gemäß seinen Absichten eine Entlohnung (als solche wären auch ein "Trinkgeld" bzw. ein "Aufwandersatz" etwa in Höhe eines Tageslohns, was hier unbestritten der Fall war, zu werten) nur im Fall der positiven Beurteilung der Probearbeit des Ausländers gegeben hätte, er aber zum Zeitpunkt der Aufnahme der Niederschrift noch über keine diesbezügliche Beurteilung durch den Vorarbeiter P verfügte, sodass, unter diesen Umständen die Argumentation plausibel erscheint, dass er die 60 Euro (dem Ausländer oder dem Gendarmen, was in der öffentlichen mündlichen Verhandlung strittig war, aber im Ergebnis unerheblich ist) nicht entsprechend den vom ihm gepflogenen Usancen gab, mag (was in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ebenfalls strittig war) das Abweichen von der gewohnten Vorgangsweise auf ein "Drängen" des Gendarmen zurückzuführen sein oder nicht (sondern etwa auf die Peinlichkeit der Situation in Verbindung mit der diesbezüglichen Aufforderung durch den Gendarmen, die dieser ja einbekannte).

Entscheidend sind nicht die besonderen Umstände, unter denen der Bw 60 Euro bezahlte; vielmehr kommt es in rechtlicher Hinsicht auf den Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Bw und dem Ausländer an. Da unbestritten Arbeitsleistungen vereinbart wurden, nicht jedoch Unentgeltlichkeit, ist (im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG in solchen Fällen) nach der Regelung des § 1152 ABGB Entgeltlichkeit anzunehmen. Daran ändert auch nichts, dass der Bw nur bedingt - also für den Fall der Brauchbarkeit des Ausländers - eine Entlohnung beabsichtigt hatte und (so der Ausländer und P) eine Entlohnung für Probearbeitstage in Tschechien unüblich ist. Bzw. der Ausländer ausdrücklich sagte, er habe nicht mit einer "Aufwandsentschädigung" oder einem "Trinkgeld" oder dgl. gerechnet. Damit steht fest, dass eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorlag.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die Unkenntnis der Regelung des § 1152 ABGB, da dem Bw als Unternehmer diesbezüglich entsprechende Informationsbeschaffung zuzumuten ist.

Im Hinblick auf die Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis wegen der Unbescholtenheit des Bw, der Kürze der Beschäftigungsdauer und des Geständnisses des Bw das außerordentliche Milderungsrecht angewendet wurde. Berücksichtigt man weiter, dass dem Bw nicht bekannt war, dass die bloße bedingte Bereitschaft zur Entlohnung dem Entgeltlichkeitscharakter nicht entgegensteht und zwar selbst unter der Voraussetzung, dass eine Entlohungserwartung seitens des Ausländers nicht anzunehmen ist, so erscheint es nicht ausgeschlossen, das Verschulden als geringfügig im Sinne des § 21 Abs.1 VStG einzustufen, zumal der Bw offensichtlich bemüht war, rechtskonform vorzugehen und seine Arbeitskräfte aus Tschechien (abgesehen von der Problematik der Probearbeit) nur nach Erhalt der Beschäftigungsbewilligung einzustellen. In Anbetracht der Vorgeschichte und ausgehend von den im gegenständlichen Fall vorliegenden besonderen Umständen kann daher von einem geringfügigen Verschulden und unbedeutenden Tatfolgen gerade noch ausgegangen werden. Der Ausspruch einer Ermahnung erscheint angebracht, um dem Bw nachdrücklich zu Bewusstsein zu bringen, dass er seine Vorgangsweise in Hinkunft rechtskonform zu gestalten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder