VwSen-251095/15/Lg/Hu

Linz, 03.09.2004

 VwSen-251095/15/Lg/Hu Linz, am 3. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 2. April 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J F, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 8. Jänner 2004, Zl. SV96-18-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 Abs.1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich sei, dass ein näher bezeichneter Ausländer am 20.6.2003 von der F mit Sitz in S, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird die Rechtfertigung des Berufungswerbers (hinsichtlich der Anzeige, wonach am 20.6.2003 gegen 12.00 Uhr durch eine Gendarmeriekontrolle die Beschäftigung des Ausländers bekannt geworden sei) referiert, wonach die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung mit 19.6.2003 im Vertrauen auf die positive Erledigung des Beschäftigungsbewilligungsantrages erfolgt sei. Das die Ablehnung des Beschäftigungsbewilligungsantrages enthaltende, am Tattag eingelangte Poststück sei wegen des Urlaubs der zuständigen Bürokraft an diesem Tag nicht geöffnet worden. Aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist ersichtlich, dass der Berufungswerber sein Vertrauen auf die positive Erledigung des Beschäftigungsbewilligungsantrages auf ein am 16.6.2003 stattgefundenes Gespräch der zuständigen Bürokraft mit dem Arbeitsmarktservice (AMS) stützte. Der Berufungswerber sei der festen Überzeugung gewesen, dass die Beschäftigungsbewilligung erteilt würde.

 

Schuldhaft sei das Verhalten des Berufungswerbers deshalb, weil es dem Berufungswerber zumutbar gewesen wäre, vor Aufnahme der Beschäftigung durch den Ausländer die "formelle Entscheidung" der zuständigen Arbeitsmarktbehörde über den Beschäftigungsbewilligungsantrag abzuwarten. Überdies sei das innerbetriebliche Informationssystem nicht effektiv, da der Urlaub der zuständigen Mitarbeiterin "an diesem Tag" (gemeint: am Tag des Einlangens des Schreibens des AMS bzw. am Tattag) nicht "als taugliche Rechtfertigung angesehen werden" könne. Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG sei aus Gründen der Prävention ausgeschlossen.

 

2. In der Berufung wird um nochmalige Prüfung des Sachverhaltes ersucht. Der Berufungswerber habe keinesfalls die Absicht gehabt, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung zu beschäftigen. Aufgrund des Gesprächs mit dem Arbeitsmarktservice sei der Eindruck einer positiven Erledigung bzw. der Erteilung einer Arbeitserlaubnis gewonnen worden. Der Berufungsantrag wird durch den Satz: "Wir hoffen auf positive Erledigung" ausgedrückt.

 

Ergänzend langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein Schreiben der angesprochenen zuständigen Sachbearbeiterin, Frau P, ein. Darin ist festgehalten, dass sie ein paar Tage vor dem 20.6.2003 mit dem Arbeitsmarktservice Vöcklabruck gesprochen habe. Am Telefon sei ihr mitgeteilt worden, dass der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer positiv erledigt werde. Bei der Sitzung sei der Antrag jedoch abgewiesen worden. Der Brief mit der Abweisung sei der Firma am 20.6.2003 zugestellt worden. Da Frau P auf Urlaub gewesen sei, sei dieser Brief bis Nachmittag ungeöffnet geblieben. Das Schreiben sei erst am Nachmittag nach dem Anruf der Gendarmerie von Frau F geöffnet worden.

 

 

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung fasste der Berufungswerber seine Darstellung dergestalt zusammen, dass die - objektiv nicht bestrittene - Übertretung des AuslBG auf einem "Missverständnis" beruhe, das sich daraus ergeben habe, dass die firmenintern für die Angelegenheiten der Ausländerbeschäftigung zuständige Frau P, eine sehr verlässliche Kraft, seitens des AMS telefonisch die Auskunft erhalten habe, dass eine positive Erledigung des Antrags auf Beschäftigungsbewilligung zu erwarten sei. Sei habe, da das schon öfter problemlos so gehandhabt worden sei, daraufhin den Steuerberater mit der Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung betraut. Am Freitag, den 20.6.2003 - einem "Zwickeltag" - sei Frau P auf Urlaub gewesen. Wegen des "Zwickeltags" sei nur die Gattin des Berufungswerbers, welche jedoch einen anderen Zuständigkeitsbereich als Frau P habe, im Büro gewesen. Da Frau P schon am darauffolgenden Montag in der Firma zurückerwartet worden sei und der Freitag in der Firma einen halben Arbeitstag darstelle, sei der Brief des AMS (als "Post der Frau P") ungeöffnet liegen geblieben. Da man aufgrund der Auskunft der Frau P über die zu erwartende Erteilung der Beschäftigungsbewilligung mit der tatsächlichen Erteilung der Beschäftigungsbewilligung fest gerechnet habe, sei man davon ausgegangen, dass der Brief des AMS die beantragte Beschäftigungsbewilligung enthalten würde. Deshalb sei der Ausländer bereits an diesem Tag zur Arbeit eingeteilt worden. Die Öffnung des Briefes des AMS wäre ohne Dazwischentreten der Kontrolle am darauffolgenden Montag durch Frau P erfolgt; dann hätte sich das Missverständnis aufgeklärt, dass der Brief des AMS keine Beschäftigungsbewilligung, sondern einen ablehnenden Bescheid enthalten habe. Kurze Zeit später sei die Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer erteilt worden.

 

Der Berufungswerber betonte, dass es ihm nicht um die Strafe, sondern "um eine weiße Weste" gehe. Er beantragte - in Präzisierung der Berufung - die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Darstellung des Berufungswerbers wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestritten und deckt sich im Wesentlichen mit der Aktenlage. Daher ist hinsichtlich des dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde liegenden Sachverhalts von dieser Darstellung auszugehen.

Demnach ist die illegale Beschäftigung des Ausländers darauf zurückzuführen, dass mit dessen Arbeitseinsatz nicht bis zum Eintreffen des Beschäftigungsbewilligungsbescheides zugewartet wurde, näherhin darauf, dass der am Tag des Arbeitsbeginns des Ausländers eingetroffene Brief des AMS nicht geöffnet sondern darauf vertraut wurde, dass dieser einen positiven Bescheid enthält, wobei der Genauigkeit halber anzumerken ist, dass nach den Behauptungen des Berufungswerbers durch den Beamten des AMS eine Auskunft über einen zu erwartenden - nicht aber über einen bereits erfolgten - Beschluss erteilt wurde.

In dieser Vorgangsweise ist zweifellos eine Sorgfaltswidrigkeit zu erblicken. Eine ordnungsgemäße Geschäftsführung hat dafür Sorge zu tragen, dass ein Ausländer, für den ein Beschäftigungsbewilligungsbescheid beantragt wurde, erst nach Kenntnisnahme des entsprechenden Bescheides und nicht bereits auf der Grundlage einer seitens eines Beamten des AMS geäußerten günstigen Prognose erfolgt. Trotz einer solchen Prognose ist das Eintreffen des Bescheids abzuwarten und das Poststück - selbstverständlich - zu öffnen und Gewissheit über den Inhalt des Bescheids herzustellen. Geschieht dies nicht, liegt darin ein verwaltungsstrafrechtlich zu verantwortender Sorgfaltsverstoß. Dieser ist dem Berufungswerber auch als Verschulden zuzurechnen, da er dafür Sorge zu tragen hat, dass auch im Falle eines (selbst nur eintägigen) Urlaubs der zuständigen Bediensteten die Bescheide des AMS zur Kenntnis genommen werden und, darauf beruhend, die angesprochene Reihenfolge zwischen der Prüfung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung und dem Arbeitseinsatz von Ausländern eingehalten wird. Durch saloppe Praktiken bedingte Risiken gehen zu Lasten des für das Unternehmen verwaltungsstrafrechtlich haftenden Verantwortlichen.

Mit der Zollbehörde und dem angefochtenen Straferkenntnis ist mithin vom Verschulden des Berufungswerbers auszugehen. Eine andere Frage ist jedoch, ob das Verschulden geringfügig im Sinne des § 21 VStG ist. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt kumulativ ein geringfügiges Verschulden und unbedeutende Tatfolgen voraus. Der Prüfung dieser beiden Merkmale ist vorauszuschicken, dass die Anforderungen nicht so hoch angesetzt werden dürfen, dass praktisch kein Anwendungsspielraum für diese Bestimmung in der gegenständlichen Materie mehr bleibt.

Diesbezüglich ist zu beachten, dass die zeitgerechte Öffnung des Briefes infolge eines halbtägigen Urlaubs der zuständigen Sachbearbeiterin unterblieb. Es ist anzunehmen, dass andernfalls (dh wenn die Sachbearbeiterin nicht auf Urlaub gewesen wäre) der Irrtum zeitgerecht aufgeklärt und der Arbeitseinsatz des Ausländers verhindert worden wäre. Ferner ist (auf der Grundlage des Urlaubs der Sachbearbeiterin) anzunehmen, dass auch ohne Dazwischentreten der Kontrolle der Gendarmerie das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung am dem Betretungstag folgenden Werktag bemerkt und die Arbeit des Ausländers eingestellt worden wäre. Mithin reduziert sich das Verschulden des Berufungswerbers auf den Betretungs-(Halb-)Tag. Dazu kommt, dass auf die "positive Prognose" seitens des Arbeitsmarktservices vertraut wurde, wie sie von der - verlässlichen - Sachbearbeiterin weitergegeben wurde. Ferner konnte der Berufungswerber darauf verweisen, dass es vor dem gegenständlichen Vorfall im jahrelangen Bestehen des Betriebs (einer Reinigungsfirma mit hohem Ausländeranteil) nie zu Beanstandungen nach dem AuslBG gekommen ist. Überdies ist der Umfang der Tätigkeit des Ausländers als gering einzustufen. Von Interesse ist, dass die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG von der Erstinstanz befürwortet wurde (vgl. das Schreiben der BH Vöcklabruck an das Zollamt Wels vom 18.8.2003, betreffend die "Bitte um Zustimmung zur Erteilung einer Ermahnung").

Zusammenfassend ist (im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0264) davon auszugehen, dass die Schuld des Berufungswerbers darin liegt, dass die Tatbestandsmäßigkeit in der Person des Ausländers verkannt wurde, mithin keine Umgehung vorliegt. In Anbetracht der Vorgeschichte und ausgehend von besonderen Umständen, die zur Verwaltungsübertretung geführt haben, kann daher von einem geringfügigen Verschulden gerade noch gesprochen werden. Hinsichtlich der Tatfolgen ist, in Anbetracht der Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung, der Kürze der Tatzeit und der besonderen Umstände der bis dahin einmaligen Fehlleistung davon auszugehen, dass die mit dem Schutzzweck des AuslBG verbundenen arbeitsmarktpolitischen und volkswirtschaftlichen Bedenken gering wiegen.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder