Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251100/12/Kon/Hu

Linz, 13.09.2004

VwSen-251100/12/Kon/Hu
Linz, am 13. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufungen des Herrn Mag. J W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P K, L, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom jeweils 7.1.2004, SV96-8-2003, SV96-7-2003, SV96-6-2003, SV96-5-2003 und SV96-3-2003, jeweils wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9. September 2004 zu Recht erkannt:

  1. Den Berufungen wird keine Folge gegeben und die angefochtenen Straferkenntnisse werden bestätigt, mit der Maßgabe, dass im Tatvorwurf nach der Wortfolge: "ohne dass für diese" statt des Wortes "Bewilligung" das Wort "Beschäftigungsbewilligung" einzufügen ist.

  2. Der Berufungswerber Mag. J W hat 20 % der jeweils gegen ihn verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 2.000 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG, § 51c VStG und § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

In den angefochtenen Straferkenntnissen wird dem Berufungswerber Mag. J W (im Folgenden: Bw) in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S, welche persönlich haftende Gesellschafterin der S, in F, ist und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Gesellschaft es vertreten zu haben, dass wie im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollbehörde Linz am 25.2.2003 auf S in F, festgestellt worden sei, die Arbeitskraft von fünf namentlich genannten ausländischen Arbeitnehmern (ungarische StA), die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden seien, in Anspruch genommen zu haben, ohne dass für diese eine Bewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

Im Tatvorwurf des Schuldspruches ist festgehalten, dass die ausländischen Arbeitnehmer, mit Arbeiten wie Tragen und Einbauen von Fenstern sowie Tragen und Einbauen von Türen zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung der Fa. "G" K K, T, gegenüber der S beschäftigt gewesen wären.

Hiedurch habe er folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 28 Abs.1 lit.b iVm § 18 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG).

Wegen der unberechtigten Inanspruchnahme der Arbeitskraft der jeweils angeführten ausländischen Arbeitnehmer wurde über den Bw gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von einer Woche verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, jeweils 200 Euro (insgesamt 1000 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.

Der vom Bw zu zahlende Gesamtbetrag an Strafen und Kosten beträgt daher 5 x 2.200 Euro = 11.000 Euro.

Hiezu führt die belangte Behörde in Bezug auf ihre jeweiligen Schuldsprüche begründend im Wesentlichen aus, dass derjenige im Bundesgebiet die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Anspruch nehme, dem sie der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung einer ihm gegenüber dem inländischen Nutznießer treffenden rechtlichen Verpflichtung zur Verfügung stelle. Dies sei etwa dann der Fall, wenn der Einsatz betriebsentsandter Ausländer als Erfüllungsgehilfen des ausländischen Arbeitgebers erfolge, um dessen Verpflichtungen aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen. Damit werde bereits das bloße "Inanspruchnehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt (vgl. Bescheid des UVS Burgenland vom 19.9.2001, Gz. 019/05/01023). Angesichts des festgestellten Sachverhaltes sei eindeutig, dass die fünf ausländischen Arbeitnehmer (ungarische StA) von der Firma G zur Erfüllung deren Verpflichtung aus dem Werkvertrag mit der S, die S betreibe, eingesetzt worden seien. Die fünf ausländischen Arbeitnehmer wären nämlich mit dem werkvertragsgemäßen Einbau der Fenster und Türen beschäftigt gewesen. Der Bw habe daher zu verantworten, dass die fünf Ungarn, welche Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeitgebers der über keinen Betriebssitz im Bundesgebiet verfüge, im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Anspruch genommen worden seien.

Die Tätigkeit der Ausländer sei über das bloße Abladen der vorgefertigten Fenster und Türen hinausgegangen.

Was das Strafausmaß betrifft, ist festzuhalten, dass die belangte Behörde jeweils die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat.

Gegen diese Straferkenntnisse hat der Bw rechtzeitig volle Berufung erhoben.

Als Berufungsgründe werden geltend gemacht:

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

2. unrichtige rechtliche Beurteilung

3. rechtswidrige Anwendung des Kumulationsprinzips bei der Strafhöhe

Zu diesen Berufungsgründen führt der Bw aus wie folgt:

"1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird vermeint, dass anlässlich einer Kontrolle am 25.02.2003 festgestellt wurde, dass ich fünf ungarische Staatsbürger zum Tragen und Einbauen von Fenstern sowie beim Tragen und Einbauen von Türen beschäftigt hätte. Dieselben hätten überdies ohne Erlaubnis in Österreich gearbeitet.

Ich habe immer in Abrede gestellt, dass ich diese Arbeiter entlohnte. Zum Beweise habe ich die Einvernahme derselben beantragt. Durch die Nichteinvernahme dieser Arbeiter, sie wurde zuletzt mit Schriftsatz vom 04.12.2003 beantragt, ist das Verfahren mangelhaft geblieben.

Im übrigen ist auch meine Einvernahme am 25.02.2003 mangelhaft geblieben. Ich war zu diesem Zeitpunkt völlig überrascht und wurde ohne mein näheres Wissen zu Protokoll genommen, dass dieselben auch beim Einbau der Fenster beschäftigt wären.

Hätte tatsächlich eine richtige Einvernahme stattgefunden, hätte sich herausgestellt, dass von einem Einbau nicht geredet werden kann. Diesbezüglich wird auch auf Punkt 2. der Berufung verwiesen.

2. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

Wie sich aus der Aussage meines Vaters ergibt, ist derselbe Eigentümer der Firma "G". Dieselbe wurde auch beauftragt, mir Türen, Tore und Fenster zu liefern. Insbesondere war vereinbart, dass 12 Türen, 2 Tore und ca. 30 Fenster geliefert wurden. Dieser Auftrag wurde in Ungarn erteilt und wurde vereinbart, dass durch diese Firma auch die Lieferung erfolgen soll. Dies, zumal dieselbe auch die Gefahr hinsichtlich des Transportes zu tragen haben sollte.

Die Planung wurde von Ing. K H, A, L, sowie mit Baumeister B, beide per Adresse "C" A, L, durchgeführt. Aufgrund der Planung dieser Herren bzw. des Architekten H wurden die Bestellungen in Auftrag gegeben.

Nachdem ein Tor alleine schon ein Gewicht von mehreren 100 kg aufweist, war es notwendig, dieselben abzuladen und vom Lieferwagen wegzubringen. Um die Gefahr einer Beschädigung durch das Herabnehmen zu vermeiden, mussten dies die ungarischen Arbeitnehmer machen. Wäre ein solcher Transport von mir bzw. Mitarbeitern des Architektbüros bzw. des Baumeisters erfolgt, wäre zivilrechtlich eine Schadensübertragung entstanden, sodass ich allenfalls für eine fehlerhafte Lieferung hätte nicht regressieren können.

Es kann nicht davon gesprochen werden, dass diese Arbeiter beim Einbau tätig waren. Der Einbau wurde vielmehr, wie sich aus der Beilage ergibt, von der Firma "R H", F, E, durchgeführt, und habe ich an dieselbe auch zuletzt einen Gesamtbetrag von € 20.762,40 bezahlt.

Aus dieser Rechnung der Firma "R H", Geschäftsführer L S, F, L, dessen Einvernahme beantragt wird, ergibt sich, dass zum "Tatzeitpunkt" diese Firma diese Arbeiten durchgeführt hat.

Von einem Einbau durch ungarische Arbeiter bzw. Durchführung der Fensterarbeiten durch ausländische Arbeitskräfte kann wohl nicht gesprochen werden.

Wie sich aus der abgeschlossenen Vereinbarung mit der Firma "G" ergibt, war die Lieferung inkludiert. Diesbezüglich wurde auch kein Honorar bezahlt.

In Hinblick auf die Menge der gelieferten Ware ist es richtig, dass die Arbeiter zwecks Feststellung allfälliger Mängel geraume Zeit bei mir verweilen mussten. Dies, zumal eine Mängelrüge, zumal es sich um ausländische Ware handelt, sofort zu erfolgen hat.

Wie bereits erwähnt, fand keine Entlohnung und keine Entgeltlichkeit statt.

Diesbezüglich wird nochmals auf die Arbeiten der Firma "R H" verwiesen.

Aus dem Abladen der gelieferten Ware kann auch keine Beschäftigungstätigkeit geschlossen werden. Aus der Aussage des L S kann festgestellt werden, dass diese ungarischen Arbeiter keine Arbeiten verrichteten. Insbesondere habe ich immer darauf verwiesen, dass die Montage durch eine Drittfirma, nämlich der Firma "R H" durchgeführt wurde.

Die Feststellung auf Seite 3 des Straferkenntnisses ist geradezu rechtswidrig. Insbesondere wird darin vermeint, dass ich zwangsläufig eine andere Firma beauftragen musste. Hätte die Erstbehörde ein gründliches Beweisverfahren durchgeführt, hätte sie zu der Schlussfolgerung kommen müssen, dass ihre Rechtsansicht irrig ist. Dies ergibt sich auch aus der Beilage bzw. Rechnung der Firma "R H".

Nachdem mein Vater auch Eigentümer der Firma "G" ist, handelt es sich um Dienstnehmer meines Vaters. Es ergibt sich kein einziger Anhaltspunkt, dass Entgeltlichkeit vorliegt. § 2 AuslBG bestimmt ausdrücklich, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen müsse. Dies setzt eine Entgeltlichkeit voraus. Ein Herabtragen vom Lieferwagen kann zweifelsohne nicht als Entgeltlichkeit bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis bewertet werden. Dies, zumal lediglich die Ware, die äußerst umfangreich war und einen Großteil des Hauses betrag längere Zeit in Anspruch nahm.

Bevor ich das Objekt führte, war mein Vater Eigentümer und lag es ihm frei, allenfalls seine Mitarbeiter zu verköstigen.

Nachdem die Behörde offensichtlich rechtsirrig von einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgeht, ergibt sich vielmehr aus der Rechnung der Firma "R H", dass ich dieselbe mit den Arbeiten beauftragte. Diese Rechnung wurde auch von mir bezahlt und kann auch diesbezüglich Steuerberater Dr. R G, L, D, als Zeuge einvernommen werden, derselbe wird von der Verschwiegenheit entbunden.

Auf Seite 5 des angefochtenen Straferkenntnisses wird auch vermeint, dass die Tätigkeit der ungarischen Arbeitskräfte über das bloße Abladen des LKW hinausgeht. Diesbezüglich wird vermeint, dass ein anderes Abladen nicht möglich war, zumal insbesondere sich auf dem LKW kein Kran befand.

Wie bereits angeführt, war wegen der zivilrechtlichen Schadensübertragung es nicht anders möglich, als die Abladetätigkeiten durch die Lieferfirma durchführen zu lassen.

3. Zur Strafhöhe:

Vorsichtshalber wird auch die Strafhöhe angefochten. Abgesehen davon, dass selbst die Erstbehörde feststellte, dass ich bisher unbescholten war, ergibt sich kein einziger Anhaltspunkt, dass für jeden Arbeiter über mich eine Geldstrafe von € 2.000,-- gerechtfertigt wäre.

Nachdem allenfalls eine erstmalige Übertretung gegeben ist, wäre mit einer Mindeststrafe gemäß § 28 Abs. 1 lit c vorzugehen gewesen.

Nachdem es sich überdies allenfalls um eine einmalige Übertretung handelt, die jedoch ausdrücklich bestritten wird, hätte nur ein Verfahren gegen mich eingeleitet werden dürfen, nicht jedoch deren fünf. Insbesondere ist nach ständiger Judikatur des Europäischen Gerichtshofes das Absorptionsprinzip anzuwenden und keinesfalls das rechtswidrige Kumulationsprinzip.

Vorsichtshalber wird auch diesbezüglich eingewandt, dass eine solche Bestimmung des § 28 AuslBG verfassungswidrig und auch den Bestimmungen des Europarechtes widerspricht."

Aufgrund der vorliegenden Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen für den 9. September d.J. anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist als feststehend zu erachten, dass sich die im Schuldspruch angeführten ausländischen Arbeitnehmer eines ausländischen (ungarischen) Arbeitgebers auf der Baustelle S M in der Zeit vom 24.2. bis 25.2.2003 befanden und dort vorgefertigte Fenster und Türrahmen von einem auf dem Areal des Schlosses geparkten Kleinlastwagen abluden und in weiterer Folge diese vorgefertigten Rahmen in das Innere eines zum Gebäudekomplexes des Schlosses gehörenden Hauses verbrachten. Dabei wurden diese Bauelemente von den ungarischen Arbeitnehmern händisch transportiert und zwar bis zu den jeweils für sie vorgesehenen Maueröffnungen. Die ungarischen Arbeitnehmer waren jedenfalls damit befasst, zu prüfen, ob die in Ungarn gefertigten Fenster- und Türrahmen in die jeweils vorgesehenen Maueröffnungen passen würden oder ob vor ihrem Einbau noch Korrekturen vorzunehmen seien.

Im Weiteren wurde vom Bw in der Berufung soweit glaubhaft dargetan - nicht zuletzt durch den den Berufungen jeweils beigeschlossenen Rechnungsbeleg der Firma "R H" vom 5. März 2003 -, dass auch Arbeitskräfte heimischer Firmen, insbesondere der genannten Firma R, auf der Baustelle anwesend waren. Die Arbeitnehmer der inländischen Firmen sollten dabei beim Einbau der Fenster- und Türrahmen die Professionistentätigkeit übernehmen. Der Bw gab an, dass die Arbeitnehmer der heimischen Professionistenfirmen mit den Ungarn kooperierten. Nach den Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung, insbesondere in seinem Beweisantrag zur Vernehmung des Zeugen L S, bestand diese Kooperation eben darin, dass die ungarischen Arbeitnehmer die vorgefertigten Fenster- und Türrahmen zu den jeweiligen Maueröffnungen trugen und dabei prüften, ob diese von ihren Abmessungen her in die Maueröffnungen passen würden. Es besteht dabei für den UVS kein Anlass daran zu zweifeln, dass dann die weiteren professionellen Arbeiten, die für den Einbau dieser Fenster- und Türrahmen erforderlich waren (Vermauern, Ausschäumen, Verputzen etc.) von den erwähnten heimischen Firmen durchgeführt wurden.

Als feststehend ist auch zu erachten, dass die Ungarn Arbeitnehmer eines ungarischen Arbeitgebers waren und dieser ungarische Arbeitgeber über keinen Betriebssitz im Bundesgebiet verfügte. Weiters, dass für die ungarischen Arbeitnehmer keine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung zum Tatzeitpunkt vorlag. Es ist dabei für die Tatbestandsmäßigkeit nicht von Bedeutung, ob dieser ungarische Arbeitgeber die ungarische Lieferfirma "G" oder eine in der Berufungsverhandlung namentlich nicht näher genannte ungarische Tischlerfirma war.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten:

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen, Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs.11 leg.cit. kann für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen mit Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro.

Die fünf Ungarn waren unbestritten Arbeitnehmer eines ungarischen Arbeitgebers ohne Betriebssitz im Bundesgebiet, der zum Tatzeitpunkt in einem Werkvertragverhältnis zum Berufungswerber als Werkbesteller stand. Die fünf ungarischen Arbeitnehmer fungierten dabei als Erfüllungsgehilfen des ungarischen Unternehmers. Unabhängig davon ist jedoch in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Tätigkeit der Ungarn über das bloße Abladen von loko Baustelle (S M) gelieferten Fenster und Türen - dies würde noch keine Inanspruchnahme deren Arbeitskraft bedeuten - hinausging. Dies deshalb, weil die Ungarn diese Bauelemente bis zu den für diese jeweils vorgesehenen Maueröffnungen getragen haben und prüften, ob diese Rahmen in die Maueröffnungen passen würden oder nicht. Hätten die Ungarn die Fenster und Türrahmen nur vom Lastwagen abgeladen, hätten diese von den Arbeitern der anwesenden Professionistenfirmen oder vom Bw selbst zu den Maueröffnungen getragen werden müssen. Dadurch, dass die ungarischen Arbeitnehmer diese Tätigkeit verrichteten, entfiel für die eingesetzten Professionistenfirmen oder auch für den Bw selbst, dieser wahrscheinlich von Hilfsarbeitern zu erbringen gewesene Arbeitsaufwand. Der Bw hat dabei aber jedenfalls die Arbeitskraft der ungarischen Arbeitnehmer des ungarischen Arbeitgebers in Anspruch genommen und dadurch mangels erteilter Beschäftigungs- oder Entsendebewilligungen den Straftatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in objektiver Hinsicht erfüllt.

Gleiches gilt für den subjektiven Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, weil der Bw die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an den Übertretungen kein Verschulden trifft, weder mit seinen Ausführungen in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung nicht gelungen ist.

Die Schuldsprüche der belangten Behörde sind daher zu Recht ergangen.

Da die belangte Behörde jeweils die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängte, erübrigt sich eine nähere rechtliche Überprüfung der Ermessensausübung bei der Strafzumessung durch die belangte Behörde.

Entgegen dem Vorbringen in der Berufung ist die kumulative Verhängung der Strafen nicht rechtswidrig, da die Strafbestimmung des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG vorsieht, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe zu verhängen. Die Rechtsfigur des fortgesetzten Deliktes kommt daher diesfalls bei einer Bestrafung nicht in Betracht.

Nicht in Betracht zu ziehen war auch die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG, weil nach ständiger Rechtsprechung des VwGH der Milderungsgrund der Unbescholtenheit auch bei Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bewirkt.

Auch eine Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) konnte im vorliegenden Fall nicht in Betracht gezogen werden, weil weder von einer Geringfügigkeit des Verschuldens noch von unbedeutenden Folgen der Übertretung, als kumulativ vorzuliegende Voraussetzungen hiefür, gesprochen werden kann. Übertretungen des AuslBG wie den gegenständlichen wird vom Gesetzgeber ein großer Unrechtsgehalt beigemessen, was schon in den relativ hohen Mindeststrafen zum Ausdruck kommt.

Aus den dargelegten Gründen war den vorliegenden Berufungen daher der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beachte:


vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;


VwGH vom 23.04.2009, Zl.: 2007/09/0354-9 (vormals: 2004/09/0193)

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