Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251103/30/Lg/Hu

Linz, 19.10.2004

VwSen-251103/30/Lg/Hu Linz, am 19. Oktober 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 6. Oktober 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G M, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 20. Jänner 2004, Zl. SV96-40-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des Lokales "S", G, L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass in diesem Lokal vom Bw der türkische Staatsangehörige B M am 1.10.2003 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2. Begründend bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 9.10.2003, wonach bei einer Kontrolle am 1.10.2003 gegen 18.30 Uhr der Ausländer hinter der Theke stehend angetroffen worden sei und auf Befragen angegeben habe, dass er nur ein Glas Wasser einem Gast eingeschenkt habe und auf das Lokal aufpasse. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien vier Gäste, jedoch nicht der Bw, im Lokal gewesen. Der Bw sei auf Veranlassung hin aus dem Obergeschoss des Hauses geholt worden. Gegenüber der Belehrung, dass eine illegale Beschäftigung vorliege, habe sich der Bw uneinsichtig gezeigt.

    Zur Rechtfertigung aufgefordert habe der Bw am 24.10.2003 bei der BH Gmunden angegeben, beim Ausländer handle es sich um seinen Bruder. Er habe nicht beim Bw gearbeitet; was er hinter der Theke gemacht habe, wisse der Bw nicht. Er sei mit einem Kollegen oder Freund gekommen und habe diesem ein Glas Wasser gegeben. Der Bw habe zum Zeitpunkt der Kontrolle seiner Frau geholfen. Er stelle in Abrede, dass er geholt habe werden müssen. Er sei von selber wieder in das Lokal gekommen. Der Bw habe für den Ausländer um Beschäftigungsbewilligung angesucht, dies sei jedoch abgelehnt worden. Der Ausländer habe um Asyl angesucht und der Bw unterstütze ihn finanziell.

    In einer weiteren Stellungnahme habe der Bw auf das anhängige Asylverfahren verwiesen sowie darauf, dass der Unterhalt des Ausländers seit mehr als drei Jahren vom Bw bestritten werde. Es sei nicht möglich, für den Bruder eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten; auch könne er nicht um Sozialhilfe ansuchen. Der Bw müsse aus familiären und moralischen Gründen für den Lebensunterhalt, die Unterkunft und die Verpflegung des Ausländers sorgen. Bei jenen Tätigkeiten, welche anlässlich der hier verfahrensauslösenden behördlichen Kontrolle beobachtet worden seien, würde es sich um reine familiäre Gefälligkeitsdienste des Bruders handeln, welche unentgeltlich erbracht worden seien. Solche würden nicht dem AuslBG unterliegen.

    Infolge der Anwesenheit des Ausländers hinter der Theke, dessen wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Bw und des Antrags auf Beschäftigungsbewilligung, sieht das angefochtene Straferkenntnis den Tatvorwurf als objektiv erwiesen an. Überdies sei der Ausländer nicht zum ersten Mal bei der Arbeit im gastgewerblichen Lokal angetroffen worden. Im Hinblick auf § 28 Abs.7 AuslBG sei das Vorliegen von Gefälligkeitsdiensten auszuschließen. Infolge des Straferkenntnisses der BH Gmunden vom 22.4.2003, SV96-7-2003, liege ein strafsatzerhöhender Wiederholungsfall vor.

  3. In der Berufung wird vorgebracht, dass sich wenige Minuten vor der anzeigeauslösenden Amtshandlung nach der Erinnerung des Beschuldigten drei Gäste im Lokal befanden, weiters der Beschuldigte selbst, sein Bruder M sowie der Freund der Familie und Nachbar, Herr Y N. Der Bw habe das T-Shirt des Lokals, eine Arbeitshose und Arbeitsschuhe getragen. Die Ehefrau des Beschuldigten sei mit den beiden Kindern (Alter: 1 1/2 Jahre und 6 Monate) bepackt vom Einkaufen zurückgekommen. Der Bw habe ihr geholfen, die Kinder und die eingekauften Sachen nach oben in die Wohnung zu bringen. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der gegenständliche Ausländer hinter der Theke befunden, weil er im Begriffe war, für den Freund und Nachbarn der Familie, Herrn Y N, auf dessen Ersuchen hin ein Glas Wasser zu holen. Bevor der Bw nach oben gegangen sei, habe er seinen Bruder gebeten, im Lokal zu bleiben und aufzupassen. Der Ausländer habe während dieser Zeit keinerlei Arbeit verrichtet. Er habe sich aus privaten Gründen im Lokal aufgehalten, um sich die Zeit zu vertreiben. Der Bw habe gerade wieder ins Lokal zurückkehren wollen, als an seiner Wohnung von Beamten angeklopft wurde.
  4. Zur im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen einschlägigen Vorstrafe sei zu bemerken, dass damals ein ähnlicher Sachverhalt (angebliche Beschäftigung des Bruders) vorgelegen sei und die Bestrafung daher zu Unrecht erfolgte. Eine Berufung sei damals aufgrund eines Irrtums des Steuerberaters übersehen worden.

    In rechtlicher Hinsicht wird nochmals darauf hingewiesen, dass es sich gegenständlich um einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst, nicht um eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG handelte, sofern - was bestritten wird - überhaupt von einer Arbeitsleistung auszugehen ist. Selbst bei einer Erfüllung des Tatbestands in objektiver Hinsicht wäre von mangelndem Verschulden des Bw auszugehen.

    Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Anwendung der §§ 20, 21 Abs.1 VStG.

  5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, er habe bereits für seinen Bruder, einen Asylwerber, gesorgt, bevor er "das Geschäft" gehabt habe. Bei seiner Sorge um den Bruder handle es sich um eine familiäre Solidaritätsleistung. Der Bw räumte, nach Arbeitskräftebedarf befragt, ein, er suche eine Reinigungskraft für zwei Stunden täglich. Die Beschäftigungsbewilligungsanträge für seinen Bruder (acht Stunden tägliche Arbeitszeit als Koch) hätten den Zweck verfolgt, ihm die Stellung "als Arbeiter in Österreich" zu verschaffen; diese Anträge seien (wegen der Kleinheit des Lokals) nicht mit Arbeitskräftebedarf zu erklären. Im Falle der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung würde er seinen Bruder nicht nur beschäftigen, sondern diesen auch versichern. Er halte jedenfalls daran fest, dass das Lokal so klein sei, dass er keinen Arbeiter benötige. Mit dem Einkommen (Gewinn) von ca. 1.000 Euro pro Monat könne er gerade seine Familie (seine Frau, seine zwei Kinder und den Bruder) versorgen. Die Geschäftsräumlichkeit und die darüber liegende Wohnung seien gemietet.
  6. Da der Bruder nichts zu tun habe, halte er sich häufig im Lokal auf. Er hole sich dort auch gelegentlich etwas zu essen.

    Im gegenständlichen Fall habe der Bruder des Bw einem Bekannten ein Glas Wasser gegeben. Dies könne nicht als Arbeitsleistung angesehen werden. Der Bw selbst sei aus familiären Gründen kurzfristig nicht im Lokal gewesen. Bei weiteren Betretungen des Ausländers im Lokal sei die Situation grundsätzlich ähnlich gewesen, etwa als der Bw Getränke aus dem Lager oder von der benachbarten Billa geholt habe bzw. seine Frau mit den Kindern vom Krankenhaus gekommen sei.

    Der Meldungsleger, ADir. O, sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, das Lokal sei von außen durch ein Glasfenster einsehbar; jedes Mal, wenn die Kontrollorgane in der Nähe seien, würden sie immer vorbeigehen, einen Blick durch das Fenster ins Lokal werfen. Wenn sie dann den Bruder des Bw allein im Lokal sähen, würde eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

    Bei der gegenständlichen Kontrolle habe der Ausländer einem Gast ein Glas Mineralwasser hinter der Theke ausgeschenkt. Auf Befragen habe der Ausländer gesagt, er passe auf das Lokal auf, weil der Chef nicht hier sei. Der Ausländer habe den Bw von der Kontrolle über Handy verständigt. Der Bw habe - wie bereits mehrfach - das Vorliegen einer Beschäftigung geleugnet.

    Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei nicht im Lokal beschäftigt gewesen. Er habe auch nie Geld für irgendwelche Arbeiten bekommen. Seine Tätigkeiten hätten sich auf Aktivitäten beschränkt, wie Brot aus der Wohnung holen, wenn es im Lokal ausgegangen gewesen sei. Gelegentlich hole er etwas aus dem Lager für seinen Bruder oder passe auf das Lokal auf, wenn dieser unabkömmlich sei. Wenn er allein im Lokal sei und Kunden kämen, rufe er seinen Bruder an. Er bediene jedoch keine Gäste oder kassiere von diesen. Aus Langeweile sei er jedoch häufig im Lokal.

    Im gegenständlichen Fall sei er mit seinem Freund Y N spazieren gewesen und anschließend ins Lokal gegangen; dort habe er dem Freund auf Verlangen ein Glas Wasser gegeben. Er habe seinen Bruder über Handy vom Kommen von "Leuten" (also von den Kontrollorganen, die der Zeuge zunächst für Kunden gehalten habe) verständigt.

    Der Zeuge werde von seinem Bruder versorgt. Dies sei auch schon zu der Zeit so gewesen, als der Bruder das Lokal noch gar nicht gehabt habe und wäre natürlich auch dann der Fall, wenn der Zeuge sich nie im Lokal aufhielte.

    Auch die Frau des Bw passe auf das Lokal auf, etwa wenn der Bw Pizza zustelle.

    Der Zeuge Y N sagte aus, vor dem gegenständlichen Vorfall sei er mit dem Ausländer in der Stadt spazieren gewesen. Anschließend habe er im Lokal vom Ausländer einen Kaffee und ein Glas Wasser verlangt und bekommen. Es sei das erste Mal, dass er vom Ausländer bedient worden sei; er sei aber nicht sehr oft im gegenständlichen Lokal gewesen.

  7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Fraglich ist zunächst, ob der Ausländer im gegenständlichen Lokal überhaupt Aktivitäten entfaltete, die nach Art und Umfang als Arbeitsleistung angesprochen werden können. Im gegenständlichen Fall hat er einem Bekannten ein Glas Wasser und, wie im Hinblick auf die Aussage von Y N, anzunehmen ist, auch eine Tasse Kaffee serviert. Da dies im Rahmen eines Lokals erfolgte, ist nach dem äußeren Erscheinungsbild von einer arbeitnehmertypischen Tätigkeit auszugehen. Dazu kommt, dass der Ausländer nach eigenen Angaben öfter Hilfstätigkeiten verrichtete, nämlich dann, wenn der Bw anderweitig zu tun hatte (etwa aus familiären Gründen oder im Fall einer Pizzazustellung) und auch dessen Frau verhindert war, diesen zu vertreten. Dazu kommt, dass der Ausländer öfter von Kontrollorganen allein im Lokal gesehen wurde. Ob es unter solchen Umständen tatsächlich nie dazu gekommen ist, wie der Ausländer aussagte, dass er Gäste bediente oder kassierte, erscheint zweifelhaft, ist aber im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Beschäftigungsbegriffs von der Art der Tätigkeit unerheblich. Insgesamt betrachtet, wird man davon auszugehen haben, dass der Ausländer sehr wohl Hilfstätigkeiten im Lokal durchgeführt hat. Zweifelhaft bleibt jedoch der Umfang dieser Tätigkeiten; dass dieser über gelegentliche Unterstützungen hinausging, erscheint möglich, kann jedoch nicht als erwiesen angenommen werden.

Daran ändern auch die Beschäftigungsbewilligungsanträge des Bw für den Ausländer nichts. Diesbezüglich ist das Bild zwiespältig: Zwar wurde eine Beschäftigung im Umfang von 8 Stunden pro Tag beantragt und gab der Bw bekannt, den Ausländer im Falle der Bewilligung auch tatsächlich beschäftigen zu wollen. Andererseits ließ der Bw durchblicken, das Motiv für die Beschäftigungsbewilligungsanträge sei in der Erleichterung der Aufenthaltsberechtigung und in der Möglichkeit der Versicherung des Bruders gelegen, nicht im Arbeitskräftebedarf. Dass er sich de facto eine Vollarbeitskraft gar nicht leisten könne, erscheint nicht unplausibel. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass aus dem Umstand der Beschäftigungsbewilligungsanträge nicht mit ausreichender Sicherheit auf einen Arbeitskräftebedarf und von diesen auf einen tatsächlichen Arbeitsumfang in einem Ausmaß geschlossen werden darf, der den Umfang gelegentlicher Hilfstätigkeiten wesentlich überschritt.

Die gegenständlich in Rede stehende Situation erscheint mithin eingebettet in die erwähnten gelegentlichen Hilfstätigkeiten des Ausländers im Lokal. Sie ist, wie gesagt, nach ihrem äußeren Erscheinungsbild (vgl. insbesondere etwa die Funktion eines Kellners) auch arbeitnehmertypisch. Andererseits erscheint nicht unbeachtlich, dass der Ausländer den kurzfristig familiär gebundenen Bw (die Kurzfristigkeit der Abwesenheit des Bw ist glaubwürdig, wenn auch der Bw in der Berufungsverhandlung die Ursachen der Abwesenheiten bei Kontrollen zunächst durcheinander brachte) im Lokal lediglich vertrat, die Serviertätigkeit gegenüber einem Bekannten erfolgte und der Ausländer zuvor nicht im Lokal anwesend (weil mit dem Bekannten unterwegs) war. Dies mindert die "Arbeitnehmertypizität" der Aktivität des Ausländers.

Da diese Aktivität einen Weg hinter die Theke erforderlich machte (vgl. auch die Aussage des Zeugen O), liegt ein Anwendungsfall des § 28 Abs.7 AuslBG vor. Anders formuliert: es wird die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG durch die sonstigen erwähnten Umstände, die auf das Vorliegen einer Beschäftigung hindeuten, bestärkt. Diese Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG ist jedoch widerlegbar.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs.7 AuslBG am Wesen der Beschäftigung als synallagmatischem Rechtsverhältnis nichts ändert. Es ist daher sehr wohl auch unter den Voraussetzungen des § 28 Abs.7 AuslBG zu prüfen, ob ein Leistungsaustausch nach dem do ut des-Prinzip erfolgte (zumindest missverständlich daher der Satz im angefochtenen Straferkenntnis, im Hinblick auf § 28 Abs.7 AuslBG seien Gefälligkeitsdienste auszuschließen). Die Problematik ist identisch mit jener der Entgeltlichkeit als essenzielles Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses. Zu prüfen ist mithin, ob die Versorgung des Ausländers als (vertraglich bindende) Gegenleistung für die Arbeitsleistungen des Ausländers erfolgte (und vice versa).

Diesbezüglich wurde seitens der Beteiligten (also des Bw und des Ausländers) dargelegt, dass das Motiv für die Leistungen des Bw an seinen Bruder (betreffend praktisch den gesamten Lebensunterhalt) in familiärer Solidarität gelegen war. Dies ist durchaus glaubwürdig und wird untermauert durch die Tatsache, dass diese Leistungen bereits vor der gegenständlichen geschäftlichen Tätigkeit (also: unabhängig von dieser!) erfolgten. Dieses - nicht nur unwiderlegte sondern auch plausible - Solidaritätsmotiv steht der Annahme der Entgeltlichkeit und mithin der Bejahung einer Beschäftigung entgegen. Die Leistungen des Bruders des Bw sind aus komplementärer Perspektive als unentgeltliche Gefälligkeitsdienste zu werten. Auch dies ist (nach den vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Kriterien) aufgrund des persönlichen Naheverhältnisses und der nach der Beweislage gegebenen Unregelmäßigkeit bzw. relativ geringen Intensität seiner Unterstützungsleistungen anzunehmen.

Daran ändert, aus besagten Gründen, auch der Versuch des Bw, die rechtliche Situation seines Bruders im Wege der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung zu bessern, nichts. Bemerkt sei ferner, dass das Angewiesensein des Ausländers auf die Solidarität seines Bruders nicht eo ipso in eine ein Beschäftigungsverhältnis begründende wirtschaftliche Abhängigkeit umzudeuten ist.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass dem Bw die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung seines Bruders im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG gelungen ist bzw. dass die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG am fehlenden Merkmal der Entgeltlichkeit scheitert.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen. VwGH vom30.01.2006, Zl.: 2004/09/0217-6

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