VwSen-251107/38/Lg/Hu

Linz, 26.04.2005

 VwSen-251107/38/Lg/Hu Linz, am 26. April 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung der L D, pA D KEG, R, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt W vom 22. Jänner 2004, Zl. BZ-SV-156-2003, nach der am 21. September und am 6. Oktober 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma D KEG, R, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma die bosnische Staatsangehörige V B am 18.11.2003 als Servierkraft beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend wird auf die Anzeige der BPD W verwiesen. Hingewiesen wird ferner auf die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie auf eine Stellungnahme des Zollamtes W. Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung sei aufgrund des in der Anzeige des BPD W angeführten Sachverhaltes erwiesen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wird darauf hingewiesen, dass gegen die Beschuldigte eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1999 (Straferkenntnis vom 18.10.1999, Zl. MA2-SV-17-1999) vorliege.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Ausländerin sei die Freundin des N P. Sei habe sich im November 2003 zum Großteil bei diesem aufgehalten. Sei habe bei diesem genächtigt und im Lokal gefrühstückt bzw. gegessen und getrunken. Dafür habe sie nichts bezahlt, weder beim Hauseigentümer noch bei Frau D oder bei Herrn P. Die Ausländerin habe jedoch Herrn P im Lokal bei seiner Tätigkeit unterstützt und kleinere Reinigungsarbeiten durchgeführt, z.B. den Tisch abgewischt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der BPD W vom 21.11.2003 sei am 18.11.2003 um 12.55 Uhr im Zuge einer Amtshandlung im Lokal E, W, R, festgestellt worden, dass die Ausländerin in diesem Lokal Kellnerarbeiten nachgegangen sei. Sie habe beim Betreten des Lokales durch Beamte die Tische im hinteren Lokalbereich abgeräumt und gereinigt. Als sie die Beamten gesehen habe, habe sie sich sofort an einen Tisch gesetzt und angefangen, mit den Gästen zu sprechen. Aufgrund ihres Verhaltens sei eine Personenkontrolle durchgeführt worden, in deren Zuge die Ausländerin angegeben habe, dass sie nicht im Besitz einer Arbeitsbewilligung sei. Von den Herren S C und N D sei übereinstimmend angegeben worden, dass die Ausländerin des öfteren im Lokal arbeite.

Der verantwortliche Gastwirt, N P, sei zur Zeit der Amtshandlung nicht im Lokal gewesen. Nach den Angaben der Gäste bzw. der Ausländerin habe die Ausländerin in einem Zimmer in der Pension Z, W, R, geschlafen.

Eine Abfrage habe ergeben, dass die Ausländerin in W, S, wohnhaft gemeldet sei.

Die Ausländerin habe zu ihrer Rechtfertigung sinngemäß angegeben: sie arbeite nicht im Lokal. Sie habe nur ihren Freund N (= N P) ausgeholfen. N sei der Wirt und schlafe oben in einem Zimmer.

Gegen 13.30 Uhr sei P in das Wachzimmer gekommen und habe sinngemäß angegeben, dass die Ausländerin seine Freundin sei. Sie arbeite nicht bei ihm. Sie habe ihm nur heute geholfen, weil er so müde gewesen sei.

Dem Akt liegt ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung bei, welche jedoch nicht behoben wurde.

Laut der dem Akt beiliegenden "AMS-ABB Vollanzeige" habe für die Ausländerin für die Firma "D J" K-R Betriebsgesellschaft mbH, B, A-P, eine bis 23.3.2004 gültige Beschäftigungsbewilligung für die Berufsart Künstlerin bestanden. Laut ZMR war die Ausländerin von 10.3.2003 bis 2.7.2003 polizeilich unter dieser Adresse gemeldet, nachher (unter wechselnden Wohnsitzen) in W.

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Ausländerin unter der letzten Meldeadresse als Zeugin geladen, sie behob das Schriftstück jedoch nicht. Laut polizeilichen Recherchen sei sie nach Bosnien zurückgekehrt und sei eine ladungsfähige Adresse nicht bekannt.

Die Bw sagte zunächst, sie bestreite nicht, dass die Polizisten von Seiten zweier Gäste die Auskunft erhalten hätten, dass die Ausländerin des öfteren im Lokal gearbeitet habe. Bestritten werde jedoch, dass die Ausländerin von ihr oder von P beschäftigt worden sei. Sie selbst habe die Ausländerin nie gesehen, weil sie (und ihr Gatte) nicht in jenem Haus (in welchem sich das Lokal und ein von P bewohntes Zimmer) wohne.

Die Chefs des Betriebes seien P (der Cousin ihres Gatten), ihr Gatte und die Bw. Sie würden alle drei im Lokal arbeiten. Das Lokal habe kein Personal. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei P allein für das Lokal verantwortlich gewesen.

Dass es sich bei der Ausländerin um eine Freundin von P gehandelt habe, wisse sie, weil sie von diesem nach dem gegenständlichen Vorfall diesbezüglich Auskunft bekommen habe. P habe ihr gesagt, die Ausländerin habe nichts mit dem Lokal zu tun. Sie interessiere sich aber nicht für die diesbezüglichen Verhältnisse Ps; er habe "einmal die und einmal die".

P sagte aus, bei der Ausländerin habe es sich um seine damalige Freundin gehandelt. Sie habe sich "viel" im Lokal aufgehalten, um beim Zeugen zu sein und weil sie nichts zu tun gehabt habe. Sie sei aber nur "privat" im Lokal gewesen. Sie habe "irgendwo gesungen", weil sie Sängerin sei.

Am Betretungstag sei der Zeuge allein im Lokal tätig gewesen und habe serviert. Es sei ihm an diesem Tag schlecht gegangen. Weil er Durchfall gehabt habe, habe er "hinaus müssen". Er sei aber höchstens 10 Minuten weggewesen. Bei seiner Rückkunft habe er die Auskunft erhalten, dass die Ausländerin von der Polizei mitgenommen worden sei.

Über Vorhalt, dass die Abwesenheit des Zeugen laut Polizeibericht mit "Müdigkeit" erklärt worden sei, meinte der Zeuge, es handle sich um den Polizeibericht. Außerdem habe er müde ausgesehen. Später sagte der Zeuge, er sei krank gewesen; er habe ein bisschen Durchfall gehabt und sei müde gewesen. Ebenfalls später meinte der Zeuge zu seiner Angabe bei der Polizei, er habe diese sicher nicht unterschrieben. Dass die Ausländerin beim Abräumen von Geschirr angetroffen wurde, hielt der Zeuge für "schon möglich".

Zu C sagte der Zeuge, es handle sich dabei um einen Kriminellen, welcher Lokalverbot und daher ein Interesse gehabt habe, die Situation ungünstig für den Zeugen darzustellen. Anlässlich des Vorhalts in der fortgesetzten Verhandlung (zu der C aus dem Gefangenenhaus vorgeführt wurde), er habe im Warteraum C einen "Klaps" gegeben, um ihn einzuschüchtern, beschrieb er sein Verhältnis zu diesem mit den Worten: "wie ein Vater". Er habe ihn mit einer "Freundschaftsgeste" (bzw. mit einer "familiären Begrüßungsgeste") begrüßt.

M D (der Gatte der Bw) sagte aus, er habe im November 2003 nicht im Lokal gearbeitet. Dies tue er auch jetzt noch nicht. Beruflich sei er arbeitslos. Im Lokal würden seine Frau, P und eine Kellnerin arbeiten. Auch zur Tatzeit sei eine Arbeitskraft beim Arbeitsamt gesucht worden.

In der Folge verneinte der Zeuge, dass die Ausländerin Tätigkeiten im Lokal verrichtet habe mit dem Argument, dass sie Sängerin sei und daher keine Tätigkeit wie Servieren, Abräumen, Putzen oder dgl. durchführen würde. Die Ausländerin habe kein Geld erhalten. Diese letztgenannte Aussage machte der Zeuge, nachdem er zunächst gesagt habe, die Ausländerin habe ca. 500 bis 600 Euro bekommen; er korrigierte sich aber in der Folge dahingehend, damit habe er die jetzige Kellnerin gemeint (deren Vorhandensein allerdings von der Bw in Abrede gestellt wurde).

D sagte aus, er kenne die Ausländerin "vom Sehen her". Er sei aber "nicht so oft" im Lokal. Er habe sie aber "öfter" mit N im Lokal gesehen; daher wisse er, dass es sich um seine Freundin handle. Er selbst sei nie von ihr bedient worden. Er wisse nicht, ob die Ausländerin öfter alleine im Lokal war; er habe auch nicht gesehen, dass sie serviert hätte. Er habe die Ausländerin nicht "persönlich" gekannt, weil er sich nicht für sie interessiert habe. Beim Eintreffen der Polizei habe er bemerkt, dass N weggewesen sei. Die Dauer von dessen Abwesenheit könne er nicht beurteilen. Er habe für die Ausländerin als Dolmetscher fungiert. Er selbst habe nicht behauptet, dass die Ausländerin öfter im Lokal arbeitet. Ob C dies zur Polizei gesagt hatte, wisse er nicht. Die Ausländerin habe seiner Erinnerung nach nicht gesagt, öfter im Lokal zu arbeiten.

C sagte aus, er kenne die Ausländerin "vom Sehen her", weil sie öfter mit Freundinnen im Lokal gewesen sei. Er habe sie nie im Lokal arbeiten gesehen, er sei aber noch nicht lange in W gewesen, weil er zuvor in Wien gewesen sei. Hinsichtlich der Tätigkeit der Ausländerin am Kontrolltag sagte der Zeuge zunächst, dass "zuerst" N serviert habe, verbesserte sich dann aber dahingehend, dass N "immer" serviert habe. Die Ausländerin habe nicht serviert, sondern lediglich etwas weggeworfen ("Papierl aus dem Aschenbecher oder so irgend etwas"). Was der Zeuge damals zu den Polizisten gesagt habe, wisse er nicht mehr. Auf weiteres Befragen gab er die Auskunft, er habe mit der Ausländerin gestritten, weil er zuvor ein Glas zu Boden geworfen habe. Außerdem habe er damals "etwas" getrunken. Über den Getränkekonsum (Zeitpunkt der Kontrolle: 12.55 Uhr) sagte der Zeuge, er glaube 9 bis 10 Getränke verschiedener Art konsumiert zu haben. Der Erinnerung des Zeugen nach habe das Lokal um 3/4 10 aufgesperrt. Er habe hierauf N beim Putzen des Lokals geholfen. Er habe damals nicht Lokalverbot gehabt.

P sagte dazu aus, das Lokal werde etwa um 10.00 Uhr geöffnet, wenn etwas zu putzen sei um 9.00 Uhr, was aber am Kontrolltag nicht der Fall gewesen sein dürfte. P bestätigte nochmals, dass C Lokalverbot gehabt habe. Er habe aber öfter putzen geholfen, für ein paar Bier tue C alles. Vielleicht habe sich C damals angeboten zu putzen. Der Zeuge schätzte dann, dass C bis Mittag 2 bis 3 Bier getrunken habe, sagte aber hierauf, er wisse nicht wie viel Bier C beim Zeugen getrunken habe. Er glaube aber, dass C das Lokal schon "angesoffen" betreten habe.

RI M sagte aus, er sei ins Lokal gekommen, weil nach C gesucht worden sei. Das Gespräch seines Kollegen mit D und C habe er nicht so weit verfolgt, dass er sich daran noch erinnern könnte. Er könne sich aber daran erinnern, dass die Ausländerin den Eindruck vermittelt habe, sie fungiere als Kellnerin. Sie habe Aschenbecher geputzt.

RI M sagte aus, die Ausländerin habe Tische abgeräumt und Aschenbecher ausgeleert. Sie habe sich bei Ansichtigwerden der Polizei sofort an einen Tisch gesetzt, offensichtlich um zu verbergen, dass sie Arbeitstätigkeiten durchführte.

Der Zeuge bestätigte, dass D als Dolmetsch fungiert hatte. Die Ausländerin habe behauptet, sie würde im Lokal nichts tun, sie helfe nur ihrem Freund N. C und D hätten auf Befragen geantwortet, dass die Ausländerin öfter im Lokal arbeite. Deren Aussagen seien sicher in der Form gemacht worden, wie sie in der Niederschrift aufscheinen. C sei keineswegs so betrunken gewesen, dass er keine vernünftige Aussage hätte machen können. Der Zeuge sei erfahren genug, um dies beurteilen zu können.

P sei nicht im Lokal gewesen, sondern erst nachher zum Wachzimmer gekommen. Dort habe er gesagt, die Ausländerin sei seine Freundin und würde nicht im Lokal arbeiten.

Zum "Klaps auf den Hinterkopf" im Vorraum sagte der Zeuge, dass dieser nichts anderes bedeute als eine symbolische Einschüchterung des Zeugen C durch P. RI M sagte dazu, er habe nicht den Eindruck gewonnen, dass C deswegen beleidigt oder böse gewesen sei. Die beiden Justizwachebeamten, die C vorgeführt hatten, sagten, dass der Klaps kräftiger gewesen sei als ein freundschaftlicher Klaps. Man könne dies durchaus als Einschüchterung interpretieren. C meinte, er könne dazu nichts sagen. Er kenne P schon lange, es habe sich sicher um keine Einschüchterung gehandelt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu prüfen ist, ob die Ausländerin im gegenständlichen Lokal im Sinne des AuslBG beschäftigt wurde, also, ob sie Arbeitsleistungen gegen Entgelt erbrachte.

Die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die Ausländerin wurde durch die Bw nicht dezidiert bestritten. Sie wisse nicht, ob diese Frau P bei der Arbeit geholfen hat. Sie bestreite lediglich, dass die Ausländerin von ihr oder von P im Lokal beschäftigt wurde.

Die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die Ausländerin wurde durch P bestritten. P war zwar in das Verfahren "nur" als Zeuge involviert, trat aber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dominant in Erscheinung (P trat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Wortführer auf; auch im Polizeiakt wird P als der "verantwortliche Gastwirt" bezeichnet; die Ausländerin bezeichnete P als den Wirt; die Bw meinte, P sei damals für das Lokal verantwortlich gewesen). Diese Dominanz erweckte den Eindruck, P habe faktisch die führende Rolle im Lokalbetrieb geführt; die daraus resultierende Selbstbetroffenheit durch das Verfahren findet eine gewisse Erklärung durch seine Rolle als Kommanditist, wobei in das Bild passt, dass P im selben Haus wohnte, in dem sich das Lokal befand und beim Ehepaar D unklar ist, wie intensiv die Mitarbeit im Lokal war (M D sagte aus, im Lokal, abgesehen von gelegentlicher Präsenz, nicht mitgearbeitet zu haben und die Bw sagte aus, die Ausländerin nicht einmal gekannt zu haben, was bei häufigem Aufenthalt der Bw im Lokal und - so die Berufung - intensiven Aufenthalt der Ausländerin im November 2003 bei P unwahrscheinlich wäre; vielmehr lässt dies den Schluss auf relativ seltenen Aufenthalt der Bw in dieser Zeit im Lokal zu).

P stellte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung mehr oder minder deutlich generell in Abrede, dass die Ausländerin Arbeitsleistungen im Lokal erbrachte. Die Ausländerin sei zwar häufig, aber "privat" im Lokal gewesen. Für die alleinige Anwesenheit der Ausländerin zum Zeitpunkt der Kontrolle im Lokal fand er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Erklärung, dass er selbst das Lokal wegen Durchfalls kurzfristig verlassen musste.

Die "Durchfallstheorie" Ps erscheint jedoch schon aus dem Grund fragwürdig, weil sie relativ spät im Verfahren (erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat) vorgebracht wurde. Diese Aussage steht außerdem im Widerspruch zur Aussage der Ausländerin, P schlafe in seinem Zimmer bzw. der Aussage Ps im Wachzimmer, die Ausländerin habe ihm geholfen, weil er müde gewesen sei. C "glaubte", P habe sich etwas aus dem Zimmer geholt. Zwar ist auch die Richtigkeit dieser Alternativbehauptungen nicht mit Sicherheit verbürgt, diese Behauptungen verstärken aber die Zweifel am Durchfallsargument Ps. Überdies ist es unwahrscheinlich, dass P, wie von ihm in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptet, "höchstens 10 Minuten" abwesend war, fiele doch in diesem Zeitraum die gesamte Amtshandlung (auch C betreffend), wobei keineswegs gesichert oder auch nur wahrscheinlich ist, dass die Polizisten just in dem Moment das Lokal betraten, als P es verließ.

Dazu kommt, dass P in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sichtlich bemüht war, den Sachverhalt in einem für die Bw günstigen Licht darzustellen, sich dabei aber in Widersprüche verwickelte. So als er C zunächst als Kriminellen bezeichnete, welcher Lokalverbot gehabt habe, andererseits aber behauptete, wie ein Vater zu C zu stehen. Die Lokalverbotsbehauptung wurde von C abgestritten und steht auch im Widerspruch dazu, dass P ihm nach eigener Aussage am Kontrolltag im Lokal Bier abgegeben hatte. Auch der Umstand, dass P im Vorraum des Verhandlungssaales des Unabhängigen Verwaltungssenates dem vorgeführten Zeugen C einen "Klaps" verabreichte, wirft kein gutes Licht auf P, liegt doch der Verdacht nahe, dass es sich dabei um keine familiäre Begrüßungsgeste handelte.

Die Ausländerin selbst äußerte sich zur Frage der Erbringung von Arbeitsleistungen unklar: Einerseits sagte sie aus, im Lokal nicht zu arbeiten, andererseits räumte sie ein, ihrem Freund P zu helfen. Wahrscheinlich wollte die Ausländerin damit gegenüber der Polizei zum Ausdruck bringen, dass die "Hilfe" nicht als Beschäftigung anzusehen sei.

Zur Aussage M Ds, die Ausländerin habe nicht im Lokal gearbeitet, weil sie Sängerin gewesen sei, stellt eine - noch dazu keineswegs zwingende - Schlussfolgerung dar. Auf M D trifft auch, wie auf seine Gattin, zu, dass er nicht im gegenständlichen Gebäude wohnte (was für die Bw der Grund war, die Ausländerin gar nicht zu kennen) und er außerdem angab (abgesehen von Mithilfe im Fall seiner Anwesenheit) nicht im Lokal gearbeitet zu haben. Dies legt die Annahme nahe, dass der Zeuge hinsichtlich der Beurteilung einer Arbeitstätigkeit der Ausländerin über keinen ausreichenden persönlichen Eindruck verfügte, was auch zur erwähnten Formulierung seiner Aussage als Schlussfolgerung passt.

Die Aussage Ds zur Frage, ob er die Ausländerin im Lokal arbeiten gesehen habe, war zwar verneinend, wird aber dadurch entwertet, dass er behauptete, nicht oft im Lokal gewesen zu sein und er "gar nichts dazu sagen" könne.

Ähnliches gilt für die Aussage Cs, der die Ausländerin ebenfalls nie bei der Arbeit gesehen haben wollte, dies aber dahingehend einschränkte, damals nicht lange in W (sondern in Wien) gewesen zu sein. Bei C ist außerdem zu vermerken, dass er zunächst sagte, P habe "zuerst" serviert, dies jedoch später korrigierte und "immer" angab.

Der - aus den erwähnten Gründen fragwürdigen - Argumentation Ps steht das Faktum gegenüber, dass die Ausländerin "alleine" (in dem Sinn, dass kein sonstiges Servierpersonal im Lokal vorhanden war und auch während der gesamten Dauer der Amtshandlung nicht erschien) angetroffen wurde und zwar bei einer Tätigkeit, die als arbeitnehmertypisch interpretiert werden kann. Dazu kommt das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bezeugte und nicht bestrittene Verdunkelungsverhalten der Ausländerin sowie ihre Aussage, sie habe "ausgeholfen", wobei ihre Hilfe durch P gegenüber der Polizei bestätigt wurde. Dieses Gesamtbild spricht für die Erbringung einer Arbeitsleistung durch die Ausländerin.

Dafür, dass es sich bei der Tätigkeit der Ausländerin im Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht um eine kurzfristige Mithilfe für die Dauer eines Toilettenbesuchs Ps handelte, spricht die Aussage C gegenüber RI M im Rahmen der Kontrolle, er habe die Ausländerin öfter im Lokal arbeiten gesehen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab C bekannt, sich nicht mehr an die fragliche Aussage erinnern zu können, stritt aber umgekehrt nicht ab, sie gemacht zu haben. RI M bestätigte demgegenüber dezidiert, dass C diese Aussage ihm gegenüber gemacht hatte. Die Aussage RI M war nach dessen vertrauenserweckendem Auftreten, der Bestimmtheit seines Vortrags und der Schlüssigkeit sowie wegen der durch Fehlen persönlicher Bekanntschaft gegebenen Distanz glaubwürdig. Aus diesem Grund geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass C damals die von RI M bezeugte Aussage gemacht hatte. Dies wiederum lässt darauf schließen, dass sich die Arbeit der Ausländerin tatsächlich nicht auf die Zeit des Toilettenbesuchs Ps beschränkte. Daran ändert nichts, dass C in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eine Alkoholisierung ins Spiel brachte, wobei diese Behauptung zunächst die Funktion zu haben schien, die Erinnerungslücke zu erklären, in der Folge (jedoch unterstützt durch P, dem daran gelegen war, die ursprüngliche Aussage Cs zu entwerten), jedoch in Richtung einer Unzurechnungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Aussage ausgebaut zu werden schien. Dem ist die glaubwürdige Aussage RI M entgegenzuhalten, dass er nicht den Eindruck einer hochgradigen Alkoholisierung Cs hatte und er aufgrund seiner Berufserfahrung sehr wohl in der Lage sei, beurteilen zu können, ob C seiner Sinne für eine solche Aussage ausreichend mächtig war. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Aussagen Cs und Ps hinsichtlich des Alkoholkonsums Cs im Verlauf der Befragung einerseits dramatisch gesteigert wurden, andererseits nicht gänzlich konform waren.

Ob die Behauptung Ds, er habe nicht selbst zum Ausdruck gebracht, gesehen zu haben, dass die Ausländerin öfter im Lokal gearbeitet habe, sondern er habe nur als Dolmetsch fungiert, der Wahrheit entspricht, erscheint im Hinblick auf die gegenteilige Aussage des Zeugen RI M zumindest zweifelhaft. Wegen der (im Vergleich zu Cs Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) doch erhöhten Glaubwürdigkeit und eines im Hinblick auf die Dolmetschertätigkeit nicht gänzlich auszuschließenden Missverständnisses bleibt dieses Beweismittel jedoch in der Folge außer Betracht.

Für eine umfangreichere Arbeitstätigkeit der Ausländerin als nur für die Dauer eines Toilettenbesuchs spricht ferner, dass eine solche in der Berufung gar nicht bestritten wurde. Die Berufung wurde mündlich eingebracht und zwar unter Anwesenheit der Bw, ihres Gatten und von P, weshalb man davon ausgehen kann, dass alle Genannten, die die Niederschrift ja auch unterzeichneten, mit der Darstellung des Sachverhalts einverstanden waren. Aus dieser Niederschrift geht hervor, dass sich die Ausländerin "großteils" bei P aufhielt, bei diesem nächtigte und im Lokal verköstigt wurde. Ferner wird in der Niederschrift eingeräumt, dass die Ausländerin P "dafür" nichts bezahlt, jedoch P im Lokal "bei seiner Tätigkeit unterstützt und kleinere Reinigungsarbeiten durchgeführt" habe. Dies wurde allgemein ausgesagt, nicht etwa nur eingeschränkt auf den Tattag oder gar nur auf die Dauer eines (damals noch nicht behaupteten) Toilettenbesuchs.

Letztlich erscheint beachtlich, dass nach der Aussage M Ds, man habe damals eine Arbeitskraft gesucht bzw. beschäftige derzeit eine Kellnerin (letzteres allerdings im Widerspruch zur Aussage seiner Gattin) von einem Arbeitskräftebedarf auszugehen ist.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erbringung einer Arbeitsleistung durch die Ausländerin zur Tatzeit als erwiesen anzusehen ist.

In weiterer Folge ist zu prüfen, ob die Arbeitstätigkeit der Ausländerin entlohnt war. Diesbezüglich ist zunächst auf die Regelung des § 1152 ABGB zu verweisen, wonach ohne Unentgeltlichkeitsabrede Entgeltlichkeit vorliegt.

Eine ausdrückliche Unentgeltlichkeitsvereinbarung wurde nicht geltend gemacht. Wohl aber könnte das "Freundschaftsargument" in Richtung einer konkludenten Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bzw. eines "Freundschaftsdienstes" gewertet werden. Eine "Freundschaft" zwischen der Ausländerin und P wurde vielfach behauptet: von P selbst, von der Ausländerin und weiteren Personen. An diesen Aussagen bestehen jedoch Zweifel: bei P steht die Glaubwürdigkeit aus den erwähnten Gründen in Frage, bei der Ausländerin (deren Aussage die Unmittelbarkeit mangelt) ebenfalls (im Hinblick etwa auf die erwähnte Verdunklungshandlung). Bei der Bw ist eingestandener Maßen auf die bloße Kenntnis vom Hörensagen zu verweisen und auch bei ihrem Gatten ist nicht klar, wie solide seine Informationsbasis in dieser Hinsicht ist. D meinte auf näheres Befragen, die Freundschaft daraus erschließen zu können, dass er P und die Ausländerin gemeinsam im Lokal gesehen habe, wobei er selbst darauf verwies, dass seine Präsenz im Lokal nicht häufig war. C kannte die Ausländerin flüchtig, weil er sie angeblich manchmal im Lokal mit Freundinnen gesehen habe. Es ist sohin nicht undenkbar, dass es sich bei der "Freundschaft" um ein mehr oder minder diffuses Gerücht handelte, das P und die Ausländerin (letztere im Hinblick auf die fremdenrechtlich relevante Erwerbstätigkeit) als Schutzbehauptung nutzten. Entscheidend ist jedoch folgende Überlegung: Der Begriff "Freundschaft" ist im allgemeinen Sprachgebrauch vieldeutig. Insbesondere ist aufgrund der Weite des Begriffs nicht ausgeschlossen, dass jemanden mit seinem Mitarbeiter "Freundschaft" verbindet. Auch sexuelle Beziehungen einer in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Kellnerin und dem Kommanditisten einer KEG sind selbstverständlich denkbar. Es käme mithin darauf an, darzutun, dass die Freundschaft von einer Art war, die es plausibel erscheinen lässt, dass diejenige, die die Arbeitsleistung erbracht, dies im Hinblick auf die Art der persönlichen Nahebeziehung unentgeltlich tut. Eine solche Situation wurde jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Aussage der Bw, wonach P häufig die Frauen wechsle, spricht gegen eine entsprechend vertiefte Beziehung. Auch P untermauerte seine Behauptung nicht mit Fakten (außer dass die Ausländerin bei ihm wohnte); auch scheinen seine Kenntnisse ihrer Lebenssituation nicht sehr umfassend zu sein, wusste er doch lediglich, dass sie "irgendwo" Sängerin gewesen sein soll. In diesem Zusammenhang spielt auch eine Rolle, dass die Beschäftigungsbewilligung der Ausländerin als Künstlerin (in einem Lokal in A-P) zur Tatzeit abgelaufen war, was im Übrigen auch den Schluss nahelegt, dass sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes in Österreich ohne Beschäftigungsbewilligung arbeitete.

Aus diesen Gründen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Arbeitsleistungen der Ausländerin entgeltlich erfolgten. Ob das Geld in Form von Geld und/oder Naturallohn erfolgte, ist rechtlich ohne Bedeutung. Für eine Geldentlohnung spricht der erwähnte "Versprecher" M Ds (der allerdings sofort korrigiert wurde), wonach die Ausländerin 500 bis 600 Euro pro Monat erhalten habe. Zumindest jedoch erscheint es aufgrund der oben stehenden Überlegungen geboten, die Verköstigung der Ausländerin im Lokal als Naturalentlohnung anzusehen.

Die Tat ist daher in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht erwiesen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass das angefochtene Straferkenntnis die für den Wiederholungsfall gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängte. Vorliegend ist jedoch wegen mittlerweiliger Tilgung der Vorstrafe (§ 55 Abs.1 VStG) vom ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z. 1 lit.a AuslBG auszugehen (Mindestgeldstrafe 1.000 Euro; die Ersatzstrafe bleibt proportional gleich). Ein Überwiegen von Milderungsgründen im Sinne des § 20 VStG ist nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Die Herabsetzung der Geldstrafe erspart der Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (20 % der ursprünglich verhängten Geldstrafe) und führt zu einer Reduktion des erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrages (auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder