VwSen-251111/11/Kon/Hu

Linz, 15.11.2004

VwSen-251111/11/Kon/Hu Linz, am 15. November 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J R, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Dr. I W, W, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 10.2.2004, Zl. SV96-8-2003, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.11.2004 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber J R hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 1.600 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, §§ 51 Abs.1 und 51c VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber J R (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 lit.a leg.cit. zu Faktum 1. bis 4. Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils in der Dauer von 112 Stunden) verhängt.

Insgesamt wurde dem Bw ein Gesamtbetrag (Strafen + Verfahrenskosten) in der Höhe von 8.800 Euro vorgeschrieben.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als Arbeitgeber - festgestellt am 9. April 2003 durch Organe des Zollamtes Wels auf Ihrem Grundstück in S, G, - die ausländischen Staatsangehörigen

P C, geb., slowakischer Staatsangehöriger,

J K, geb., slowakischer Staatsangehöriger,

J P, geb., slowakischer Staatsangehöriger,

V H, geb., rumänischer Staatsangehöriger,

in der Zeit vom 4.4.2003 bis 9.4.2003 (außer Samstag und Sonntag) entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Die angeführten ausländischen Staatsangehörigen haben auf Ihrem Grundstück in S, G, Hilfsarbeiten verrichtet, und zwar Ausheben von Erdreich mittels Schaufeln neben dem dort befindlichen Haus."

Hiezu führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a in Bezug auf die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung begründend im Wesentlichen aus, dass sich der zur Last gelegte Sachverhalt aus der Anzeige des Zollamtes Wels vom 22.4.2003 ergebe. Aus diesem sei ersichtlich, dass die im Spruch genannten Ausländer in der Zeit vom 4.4.2003 bis 9.4.2003 (ausgenommen Samstag und Sonntag) auf dem Grundstück des Bw in S, G, ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung gearbeitet hätten. Festgestellt sei der Sachverhalt anlässlich einer am 9.4.2003 beim angeführten Ort durchgeführten Kontrolle worden.

Voraussetzung für eine erlaubte Beschäftigung von Ausländern sei das Vorliegen einer gültigen Beschäftigungsbewilligung, einer Zulassung als Schlüsselkraft, einer Anzeigebestätigung, einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises. Da keine der angeführten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für die Tatzeit vorgelegen sei, sei der Tatbestand somit aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Was die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens betreffe, sei festzustellen, dass es seitens des Bw unbestritten sei, dass die angeführten ausländischen Staatsangehörigen mit seinem Wissen auf seinem Grundstück die beschriebenen Tätigkeiten ausgeübt hätten. Hiebei gingen auch die Ausführungen des Bw hinsichtlich der Tatsache, dass er kein Unternehmer sei, ins Leere, da Arbeitgeber jede Person sei, die einen Ausländer beschäftige. Es sei hiebei unerheblich, ob es sich beim "Arbeitgeber" um eine juristische Person, eine physische Person oder um einen Verein handle und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen gewerberechtlichen Genehmigung sei.

Anzuführen ist, dass die belangte Behörde über den Bw jeweils die gesetzliche Mindeststrafe, für die erstmalige Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, verhängt hat, sodass sich ein Eingehen auf die begründenden Ausführungen zur Strafhöhe als entbehrlich erweist.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser wird bestritten, dass die vier im Spruch angeführten Ausländer in einem Beschäftigungsverhältnis zum Bw gestanden seien. Die vier Ausländer hätten im Tatzeitraum in seinem Haus in S, G, gewohnt, jedoch für ihre Tätigkeit kein Entgelt erhalten. Insbesondere hätten sich die Ausländer selbst mit den von ihnen benötigten Nahrungsmitteln und Getränken versorgt. Es sei daher nicht richtig, wie von der belangten Behörde festgestellt, dass sie von ihm verköstigt worden seien.

Nach der ständigen Rechtsprechung liege ein Arbeitsverhältnis nur dann vor, wenn eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit gegeben sei. Die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses und damit das Bewilligungserfordernis nach dem AuslBG lägen jedoch bei Gefälligkeitsdiensten ohne jede Rechtspflicht nicht vor.

Eine die Bewilligungspflicht begründende persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Ausländer habe nicht bestanden, vielmehr hätten ihm die Ausländer als seine Freunde aus reiner Gefälligkeit geholfen.

Für die Glaubwürdigkeit seiner Angaben spräche auch nachhaltig, dass er entgegen den Angaben der drei slowakischen Staatsangehörigen nicht in der Lage sei, diesen eine Beschäftigung bei der V und J R GmbH anzubieten, da er bei dieser weder Gesellschafter noch organschaftlicher Vertreter sei.

Überdies seien die von der belangten Behörde mit den drei slowakischen Staatsangehörigen aufgenommenen Niederschriften vom 9.4.2003 zur Tragung der von ihr getroffenen Feststellung noch nicht geeignet, da diese wie aus der Textierung der Ausländerangaben ("helfen, mit Schaufel arbeiten") hervorgehe, dass diese nicht in der Lage gewesen wären, die Fragen zu beantworten und vor allem diese Fragen vollständig zu verstehen.

Der Vollständigkeit halber werde jedoch darauf hingewiesen, dass auch die drei slowakischen Staatsangehörigen nicht ausgeführt hätten, dass sie bei ihm (dem Bw) gearbeitet hätten, sondern nur, dass sie ihm geholfen hätten.

Entgegen der Beweiswürdigung der belangten Behörde sei jedoch auch die Aussage des rumänischen Staatsangehörigen V H nicht geeignet, die getroffenen Feststellungen zu begründen. Aus der Aussage dieses Zeugen folge eindeutig, dass keine Vereinbarungen hinsichtlich einer Beschäftigung getroffen worden seien, da dieser Zeuge ausgesagt habe, dass er lediglich davon ausgegangen sei, dass er für die Grabungsarbeiten etwas bezahlt bekommen werde. Hätte tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis bestanden, hätte dieser Zeuge konkrete Angaben über die vereinbarte Entlohnung tätigen können bzw. müssen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat für den 9.11.d.J. eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländer für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden können, dass die Vertragsparteien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie von einen von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potentiell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Von einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt;

die Arbeitsleistung dem Beschäftiger zugute kommt;

die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

Es wurde nur ein Teil der Kriterien für ein Arbeitsverhältnis angeführt, weil zur Beurteilung, ob ein solches vorliegt, auch nicht alle Kriterien erfüllt sein müssen. Diese Kriterien müssen vielmehr in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht im Sinne eines "Bewilligungssystems" bewertet werden.

Von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 kann aber dann nicht gesprochen werden und liegen die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses nicht vor, wenn Gefälligkeitsdienste ohne jede Rechtspflicht geleistet werden (VwGH 1991/ZfVB 1992/827). Ebenso wenig bei einer einmaligen Probearbeit zwecks Feststellung der Eignung für den künftigen Abschluss eines Arbeitsvertrages.

Nicht der Bewilligungspflicht unterliegende Gefälligkeitsdienste ohne jede Rechtspflicht (außervertragliche Gefälligkeitsdienste), deren Vorliegen vom Bw gegen seine Bestrafung eingewendet werden, kommen grundsätzlich nur in Frage, wenn aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltensweisen überhaupt kein Rechtsfolge- bzw. Geltungswille zum Abschluss eines Arbeitsvertrages hervorgeht.

Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtigen Beschäftigungen des AuslBG fallen, können nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und den Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen, unentgeltlichen Dienste anerkannt werden.

Für die Glaubhaftigkeit behaupteter Gefälligkeitsdienste ist erforderlich, dass nachweislich spezifische Bindungen, die man z.B. unter Partnern einer Lebensgemeinschaft, unter Familienangehörigen, Verwandten und Nachbarn findet, vorliegen.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Belastend für den Bw sind die Feststellungen der Kontrollorgane der Zollverwaltung am 9.4.2003, die zeugenschaftlichen Aussagen dieser Kontrollorgane in der Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wie auch die zeugenschaftlichen Angaben der Ausländer vor der belangten Behörde.

Wenn dabei die Ausländer angaben, dass über ein Entgelt nicht gesprochen worden sei, mindert dies nicht den Verdacht auf das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, da der Aktenlage nach davon auszugehen ist, dass keine Unentgeltlichkeit zwischen den Ausländern und dem Bw vereinbart wurde und sohin gemäß § 1152 ABGB ein Entgelt für die von den Ausländern geleistete Arbeit als bedungen zu gelten hat.

Entlastende Umstände in Sinne des § 25 Abs.2 VStG sind im gegenständlichen Fall nicht zu verzeichnen.

Der Bw vermochte weder in seiner Berufung noch in der Berufungsverhandlung Beweise dafür anzubieten, dass die Arbeitsleistung der Ausländer aufgrund spezifischer Bindung wie die von ihm behauptete Freundschaft erfolgte und daher nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterlegen wäre. Der Bw tätigte keinerlei Angaben, wie lange die behauptete Freundschaft zwischen ihm und den Ausländern bereits währte, wie sie zustande kam und weshalb sie so intensiv geworden ist, dass drei slowakische und ein rumänischer Staatsbürger zu ihm nach Österreich reisten, um ihn unentgeltlich freundschaftlich Hilfe bei seinem Bauvorhaben zu leisten. Solche Darlegungen wären dem Bw im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht an der Feststellung des Sachverhaltes jedoch oblegen gewesen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vermag daher die Erwiesenheit des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht anzuzweifeln.

Was deren subjektive Tatseite betrifft, ist anzumerken, dass seitens des Bw die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung seines Unverschuldens nicht einmal ansatzweise erfolgt ist.

Da sohin von voller Tatbestandsmäßigkeit auszugehen ist, erfolgte der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

Zur Strafhöhe:

Da von der belangten Behörde die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Festzuhalten ist lediglich, dass die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war, da kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwerungsgründen als gesetzliche Voraussetzung hiefür bezeichnet werden kann.

Ebenso wenig kommt die Anwendung eines der Rechtswohltat des Absehens von der Strafe gemäß § 21 in Betracht, da es im gegenständlichen Fall an den hiefür kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutenden Folgen der Übertretung ermangelt.

Der gegenständlichen Berufung war daher der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

Zu II.:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath